Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State Regels en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 17 april 2024 en het nader rapport d.d. 14 juni 2024, aangeboden aan de Koning
door de Minister voor Klimaat en Energie. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 15 november 2023, nr. 2023002648,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 17 april 2024, nr. W18.23.00339/IV, bied ik U hierbij aan.

Het voorstel heeft de Afdeling advisering (hierna: de Afdeling) aanleiding gegeven
te overwegen dat de Afdeling het uitgangspunt van het wetsvoorstel dat er publieke
regie door gemeenten nodig is om de gewenste toename van collectieve warmtevoorzieningen
in goede banen te leiden begrijpt. De nadere regulering van collectieve warmtevoorzieningen
en de toekenning van bevoegdheden aan gemeentebesturen om warmtekavels vast te stellen
en warmtebedrijven aan te wijzen kan de Afdeling volgen. De Afdeling plaatst echter
kanttekeningen bij de motivering van het vereiste van een publiek meerderheidsbelang
voor aangewezen warmtebedrijven. Daarnaast heeft het voorstel aanleiding gegeven de
vraag te stellen of door de wijziging van de regulering van de tarieven of de tarieven
voor verbruikers ook steeds maatschappelijk aanvaardbaar zullen zijn. Daar gaat de
toelichting onvoldoende op in. Ook moet nader worden toegelicht hoe voldoende aandacht
wordt besteed aan de belangen van (toekomstige) verbruikers bij de besluitvorming
over nieuwe collectieve warmtevoorzieningen en wat de financiële gevolgen voor verbruikers
zijn van de nieuwe wijze van tariefregulering. Tevens adviseert de Afdeling materiële
normstelling op wetsniveau op te nemen met betrekking tot de uitstoot van broeikasgassen.
Tot slot heeft zij nog een aantal overige opmerkingen bij het wetsvoorstel. De Afdeling
heeft een aantal bezwaren bij het voorstel en adviseert het voorstel niet bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal in te dienen, tenzij het is aangepast.

Graag ga ik op deze opmerkingen in het navolgende in. De tekst van het advies treft
u hieronder aan, met tussengevoegd de reactie daarop.

Bij Kabinetsmissive van 15 november 2023, no.2023002648, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister voor Klimaat en Energie, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende regels omtrent
productie, transport en levering van warmte (Wet collectieve warmte), met memorie
van toelichting.

Het wetsvoorstel voor de Wet collectieve warmte (hierna: het wetsvoorstel) vervangt
de huidige Warmtewet. Deze wet sluit volgens de toelichting bij het voorstel niet
langer aan bij het toenemende belang van collectieve warmte voor de samenleving en
de ambities voor duurzame collectieve warmte. Ook is op enkele andere onderdelen aanscherping
en aanvulling nodig, zoals ten aanzien van de consumentenbescherming.

Met het wetsvoorstel wordt beoogd de warmtetransitie in de gebouwde omgeving te bevorderen.
Dit moet gebeuren door publieke regievoering, waarbij duurzaamheid, leveringszekerheid
en betaalbaarheid worden gewaarborgd. Het voorstel bepaalt daartoe onder meer dat
warmtelevering in beginsel door een aangewezen warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang
moet plaatsvinden. Daarnaast regelt het de nodige taken en verplichtingen van warmtebedrijven.
Verder bevat het wetsvoorstel specifieke regels voor kleine collectieve warmtesystemen,
verhuurders, verenigingen van eigenaars en warmtetransportbeheerders en voorziet het
in de regulering van de tarieven voor verbruikers.

De Afdeling advisering van de Raad van State onderschrijft de aan het wetsvoorstel
ten grondslag liggende gedachte dat de huidige Warmtewet niet meer voldoende aansluit
bij het toenemende belang van collectieve warmte voor de samenleving en dat aanvullende
wetgeving noodzakelijk is.2

Klimaatdoelstellingen vergen dat de warmtevoorziening in de gebouwde omgeving wordt
verduurzaamd. Het wetsvoorstel beoogt een grootschalige uitrol van nieuwe warmtenetten
(hierna ook: collectieve warmtesystemen of collectieve warmtevoorzieningen3). Dat betreft niet alleen nieuwbouw, maar vooral ook de bestaande gebouwde omgeving.
Daarmee wordt aan het behalen van die klimaatdoelstellingen een belangrijke impuls
gegeven. Tegelijkertijd behelst het een complexe en kostbare opgave. Zo zijn er forse
investeringen nodig voor de lange termijn om nieuwe collectieve warmtesystemen aan
te leggen. Ook moet er bij burgers, bedrijven en instellingen voldoende draagvlak
worden gecreëerd en behouden om mee te (blijven) doen.

De Afdeling is zich ervan bewust dat de regering zich geplaatst ziet voor dilemma’s
waarvoor geen gemakkelijke oplossingen bestaan. De in het wetsvoorstel gemaakte keuzes
om de beoogde doelstellingen te bereiken, moeten in dat realistische perspectief worden
bezien.

De Afdeling begrijpt het uitgangspunt van het wetsvoorstel dat er publieke regie door
gemeenten nodig is om de gewenste toename van collectieve warmtevoorzieningen in goede
banen te leiden. De nadere regulering van collectieve warmtevoorzieningen en de toekenning
van bevoegdheden aan gemeentebesturen om warmtekavels vast te stellen en warmtebedrijven
aan te wijzen kan de Afdeling volgen.

De Afdeling plaatst echter kanttekeningen bij de motivering van het vereiste van een
publiek meerderheidsbelang voor aangewezen warmtebedrijven. Zij doet dit allereerst
in het licht van de kaders die volgen uit het Unierecht en het Europees Verdrag voor
de Rechten van de Mens (EVRM). Ook is de effectiviteit van het vereiste van een publiek
meerderheidsbelang op een aantal punten onvoldoende gemotiveerd.

Naast publieke regie is, net als onder de huidige Warmtewet, de bescherming van gebonden
verbruikers een belangrijke doelstelling van het wetsvoorstel. Met het wetsvoorstel
wordt onder meer de tariefregulering gewijzigd door stapsgewijs over te gaan op een
systeem van kostengebaseerde tariefregulering. Als gevolg van deze wijziging van de
regulering van de tarieven rijst de vraag of de tarieven voor verbruikers ook steeds
maatschappelijk aanvaardbaar zullen zijn. Daar gaat de toelichting onvoldoende op
in. Ook moet nader worden toegelicht hoe voldoende aandacht wordt besteed aan de belangen
van (toekomstige) verbruikers bij de besluitvorming over nieuwe collectieve warmtevoorzieningen
en wat de financiële gevolgen voor verbruikers zijn van de nieuwe wijze van tariefregulering.

De Afdeling adviseert bovendien materiële normstelling op wetsniveau op te nemen met
betrekking tot de uitstoot van broeikasgassen. Tot slot heeft zij nog een aantal overige
opmerkingen bij het wetsvoorstel.

In verband met deze opmerkingen dient het voorstel op onderdelen nader te worden overwogen.

Leeswijzer

Paragraaf 1 gaat allereerst in op de achtergrond, doelstelling en inhoud van het wetsvoorstel.
In paragraaf 2 komt de publieke sturing en verdeling van bevoegdheden aan de orde.
In dat verband besteedt de Afdeling aandacht aan de verhouding tot het vrij kapitaalverkeer,
de vrijheid van vestiging en het eigendomsrecht. In deze paragraaf bespreekt de Afdeling
eveneens de effectiviteit van het vereiste van een publiek meerderheidsbelang.

Paragraaf 3 betreft de consumentenbescherming. In dit kader gaat de Afdeling in op
de betaalbaarheid en tariefregulering, waaronder de maatschappelijke aanvaardbaarheid
van tarieven, evenals op een aantal aspecten van leveringszekerheid en van het doenvermogen
van gebouweigenaren. Paragraaf 4 gaat over de normen voor uitstoot van broeikasgassen en ontheffingen.

In paragraaf 5 gaat de Afdeling in op de procedure voor de aanwijzing van een warmtebedrijf
of de ontheffing van het verbod om zonder aanwijzing warmte te leveren. In deze paragraaf
wordt geadviseerd over de «eerst-komt-eerst-maalt systematiek», de noodzaak van gelijke
kansen voor geïnteresseerde partijen, met ook aandacht voor de rechtsbescherming.
In paragraaf 6 maakt de Afdeling een opmerking over de hoogte van bestuurlijke boetes.
Ten slotte behandelt paragraaf 7 de voorgestelde uitzondering op het zogeheten groepsverbod.

1. Achtergrond, doelstelling en inhoud van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel heeft als doelstelling om de warmtetransitie in de gebouwde omgeving
te bevorderen met het oog op de doelstelling in het klimaatakkoord om de gebouwde
omgeving in 2050 klimaatneutraal te hebben. In het klimaatakkoord is afgesproken dat
gemeenten moeten besluiten hoe de warmtevoorziening in de verschillende wijken of
gebieden gerealiseerd zal worden, met het oog op het behalen van klimaatneutraliteit
in 2050.

In het kader van deze wijkgerichte aanpak voor een duurzame warmtevoorziening moeten
gemeenten beschikken over een warmteprogramma, dat als basis moet dienen voor de toekomstige
warmtevoorziening binnen de gemeente.4 In dit warmteprogramma wordt onder meer aangegeven hoeveel woningen en gebouwen in
de gemeente verduurzaamd worden (in de periode tot 2030 en daarna) en welke alternatieven5 voor aardgas potentieel beschikbaar zijn. In dit warmteprogramma wordt ook een inschatting
gemaakt in welke wijken of buurten in de gemeente de aanleg van nieuwe warmtenetten
kansrijk wordt geacht en in welke gebiedsdelen wordt gekozen voor een ander duurzaam
warmtealternatief. Het warmteprogramma geeft geen bindende regels, maar moet de relevante
informatie bevatten die als basis kan dienen voor nadere besluitvorming over de warmtevoorziening
in de gemeente.6

Volgens de toelichting is op dit moment ongeveer 6,4% van de Nederlandse huishoudens
aangesloten op een warmtenet. Dit aandeel zou flink moeten stijgen. De eerste stap
is de realisatie van 500.000 nieuwe warmteaansluitingen in 2030 in bestaande bouw.7 Dat is een ingrijpende operatie, waarbij het van belang is dat er voldoende draagvlak
is bij bewoners. Om deze opgave te bewerkstelligen, is volgens de toelichting een
ingrijpende herziening van het wettelijk kader nodig. Daarom beoogt het wetsvoorstel
de huidige Warmtewet te vervangen, die op 1 januari 2014 in werking trad.

a. Achtergrond en doelstelling van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel heeft volgens de toelichting de volgende doelen:

a. gemeenten moeten sturingsmogelijkheden krijgen om uitvoering te geven aan hun regierol
in de verduurzaming van de gebouwde omgeving;

b. met het oog op het ontwikkelen van CO2-vrije collectieve warmte in 2050, zullen bij lagere regelgeving normen voor de uitstoot
van broeikasgassen worden gesteld;

c. consumentenbescherming en leveringszekerheid worden verbeterd en in lijn gebracht
met andere regelgeving;

d. de huidige tariefregulering, die is gebaseerd op de gasreferentieprijs, wordt vervangen
door kostengebaseerde tariefregulering.

Met de sturingsmogelijkheden bedoeld onder a moet de gewenste grootschalige uitrol
van duurzame collectieve warmtesystemen in de (bestaande) gebouwde omgeving zijn beslag
krijgen. De doelen vermeld onder b tot en met d moeten worden begrepen in het licht
van de wenselijkheid om publieke belangen te verzekeren.8 Dit is vooral van belang vanwege de monopolistische kenmerken van collectieve warmtesystemen,
aldus de toelichting.9 De toelichting onderkent de spanning tussen de verschillende publieke belangen, maar
geeft aan dat getracht is een goede balans hierin aan te brengen.10

Een eerdere versie van het voorstel is in 2020 in consultatie gegaan.11 Daarop zijn veel reacties ingebracht. Mede naar aanleiding daarvan zijn in 2021 vanuit
het Rijk zogenoemde warmtedialogen gestart met gemeenten, provincies, warmtebedrijven
en infrastructuurbedrijven om te bezien welke opvattingen er zijn ten aanzien van
een aantal marktordeningsvragen rond de warmtevoorziening. Zo is op verzoek van gemeenten
en provincies onderzocht of het mogelijk zou zijn gemeenten de bevoegdheid te geven
om vóóraf een voorkeur aan te geven voor een bepaald type warmtebedrijf (publiek,
privaat of een samenwerkingsvorm).

Hierover is advies ingewonnen bij de landsadvocaat. In dat advies is, kort weergegeven,
geconcludeerd dat het opnemen van de bevoegdheid voor gemeenten om (nadere) eisen
te stellen aan de samenwerkingsvorm en de eigendomssituatie van een warmtebedrijf
op gespannen voet staat met het Unierecht. Daarbij werd het van belang geacht dat
het uitgangspunt van de eerdere versie van het voorstel was dat de voorgestelde (uniforme)
regelgeving toereikend zou zijn om zowel een privaat als publiek warmtebedrijf te
kunnen aanwijzen. In die situatie achtte de landsadvocaat het niet goed mogelijk voor
gemeenten om, bij de keuze voor publiek eigendom, de noodzakelijkheid daarvan te onderbouwen.
In plaats daarvan stelde de landsadvocaat een aanwijzing van een (publiek of privaat)
warmtebedrijf op basis van rangschikkingscriteria voor.12

In het wetsvoorstel is vervolgens noch voor deze optie gekozen, noch voor het model
waarbij het uitgangspunt van de eerdere versie van het voorstel is losgelaten en vooraf
een voorkeur kan worden aangegeven.13 In plaats daarvan is gekozen voor het vereiste van het publieke meerderheidsbelang
in een aangewezen warmtebedrijf en een warmtetransportbeheerder.14 Over de laatstgenoemde keuze is niet geadviseerd door de landsadvocaat.

b. Inhoud van het wetsvoorstel

Het wetsvoorstel voorziet in een aantal belangrijke wijzigingen ten opzichte van de
huidige Warmtewet voor collectieve warmtevoorzieningen. Het wetsvoorstel bevat verschillende
instrumenten voor de publieke sturing van collectieve warmtevoorzieningen, kleine
collectieve warmtesystemen en warmtetransportnetten. Hierna wordt eerst ingegaan op
de hoofdlijnen van het voorstel voor wat betreft de collectieve warmtevoorzieningen
en het daarvoor aan te wijzen warmtebedrijf.

i. Publieke sturing

Er wordt voorzien in verschillende bevoegdheden en voorschriften, waaronder het vereiste
van een publiek meerderheidsbelang in aangewezen warmtebedrijven en warmtetransportbeheerders.
Die voorschriften hebben tot doel om de gewenste publieke regie te nemen in de warmtetransitie
met het oog op de verduurzaming van de gebouwde omgeving. Het vereiste van een publiek
meerderheidsbelang houdt in dat meer dan 50% van de aandelen in het warmtebedrijf
direct of indirect berusten bij de Staat, een provincie, een gemeente of een ander
openbaar lichaam. 15

De besluitvorming ten aanzien van collectieve warmtevoorzieningen bestaat uit verschillende
stappen:

– het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) kan een warmtekavel
vaststellen, waarvan de omvang zodanig is dat een warmtebedrijf binnen de warmtekavel
een collectieve warmtevoorziening op een doelmatige wijze kan aanleggen en exploiteren
en de leveringszekerheid binnen de warmtekavel naar verwachting voldoende kan worden
verzekerd;16

– het college kan vervolgens op aanvraag voor een periode van minimaal 20 en maximaal
30 jaar een warmtebedrijf aanwijzen voor dat warmtekavel.17 Daarvoor komt slechts een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang in aanmerking;18

– als terugvaloptie is voorzien in een ingroeiperiode van zeven jaar, met een mogelijkheid
tot verlenging met drie jaar, gedurende welke ook een privaat warmtebedrijf kan worden
aangewezen.19 Hiervoor geldt een aparte aanwijzingsprocedure.20

ii. Duurzaamheid

Er wordt voorzien in een grondslag om normen voor de uitstoot van broeikasgassen ten
gevolge van de levering van warmte te kunnen stellen.

iii. Leveringszekerheid en consumentenbescherming

Het wetsvoorstel regelt de taken die het aangewezen warmtebedrijf moet vervullen.21 Het aangewezen warmtebedrijf heeft de integrale verantwoordelijkheid voor de collectieve
warmtevoorziening binnen een warmtekavel. Op het aangewezen warmtebedrijf rusten daarnaast
een aantal andere verplichtingen, zoals een meldplicht bij het niet kunnen uitvoeren
van een taak en een financiële rapportageplicht.22

Verder moet een warmtebedrijf een uitgewerkt kavelplan opstellen, dat instemming behoeft
van het college. Op een warmtebedrijf rust ook de verplichting tot het periodiek opstellen
van een ter toetsing aan de Autoriteit Consument en Markt (ACM) voor te leggen investeringsplan
en tot het jaarlijks indienen van een leveringszekerheidsrapportage bij het college
en de ACM.23

Als onderdeel van de aanwijzingsprocedure toetst de ACM de organisatorische en technische
bekwaamheid van het warmtebedrijf dat voor aanwijzing in aanmerking wil komen. Daarnaast
beoordeelt de ACM of het warmtebedrijf voldoende financieel in staat is de wettelijke
taken uit te voeren.

De consumentenbescherming wordt op een aantal punten aangepast ten opzichte van de
huidige Warmtewet.

iv. Transparante en kostengebaseerde tarieven

De tarieven voor verbruikers van warmte worden anders gereguleerd, waarbij de koppeling
aan de gasreferentieprijs verdwijnt en in een aantal stappen wordt overgegaan naar
kostengebaseerde tarieven voor warmtelevering.

v. Overige systemen en actoren

Wat betreft kleine collectieve warmtesystemen, verhuurders, verenigingen van eigenaren,
warmtetransportnetten en -beheerders is het volgende van belang.

Specifiek voor kleine collectieve warmtesystemen (tot 1500 aansluitingen), verhuurders
en verenigingen van eigenaren is voorzien in de mogelijkheid om een ontheffing te
verkrijgen van het verbod om zonder aanwijzing van een warmtebedrijf warmte te leveren.24 Er zijn ook afwijkingen voorzien in de taken (wat betreft verhuurders en verenigingen
van eigenaren) en verplichtingen ten opzichte van die van een aangewezen warmtebedrijf.25

Het voorstel introduceert ten slotte de mogelijkheid om, wanneer warmtebronnen voor
een groter regionaal gebied interessant zijn, deze bronnen via warmtetransportnetten
te ontsluiten en naar warmtekavels te brengen. Een warmtetransportnet is bedoeld voor
het transport van warmte tussen de warmtebron en de collectieve warmtevoorziening26. Voor warmtetransportnetten wordt een uitzondering gemaakt op het model van integrale
verantwoordelijkheid van warmtebedrijven. De Minister van Economische Zaken en Klimaat
kan hiervoor een onafhankelijke warmtetransportbeheerder aanwijzen die verantwoordelijk
is voor het transport van warmte van grotere of meerdere regionale warmtebronnen naar
warmtekavels.27

c. Overgangsrecht

Het wetsvoorstel voorziet in overgangsrecht op basis waarvan warmtebedrijven die op
basis van de huidige Warmtewet warmte in een gebied leveren (of mogen leveren) het
warmtebedrijf gedurende een bepaalde termijn kunnen continueren. Dit overgangsrecht
is aan een termijn gebonden van tussen de 14 en 30 jaar, volgens een in het voorstel
neergelegde berekeningswijze.28 Tijdens deze overgangstermijn moeten warmtebedrijven voor het desbetreffende gebied
– op basis van de regels neergelegd in het wetsvoorstel – een aanwijzing krijgen om
hun bestaande activiteiten als warmtebedrijf te kunnen voortzetten zonder verplicht
publiek meerderheidsbelang.29

Warmtebedrijven moeten na het vervallen van de aanwijzing door afloop van de overgangstermijn,
net als bij de afloop van de periode voor de aanwijzing van nieuwe warmtebedrijven,
het eigendom van het warmtenet overdragen aan het daarop volgende aangewezen warmtebedrijf.30

2. Sturing en verdeling van bevoegdheden

Het wetsvoorstel bevat verschillende sturingsinstrumenten voor gemeenten om de warmtetransitie
in goede banen te kunnen leiden. De gekozen systematiek van het aanwijzen van een
warmtekavel en het vervolgens aanwijzen van één integraal verantwoordelijk warmtebedrijf
binnen de warmtekavel, gelet op de technische kenmerken van een warmtenet, is op zichzelf
goed beargumenteerd. De keuze voor deze beide bevoegdheden rechtvaardigt het om gemeentebesturen
in positie te brengen om te kunnen sturen welk bedrijf binnen een warmtekavel integraal
verantwoordelijk wordt voor de warmtelevering.

Het voorgaande neemt niet weg dat de Afdeling ook kritische opmerkingen heeft bij
de gekozen aanwijzingssystematiek, die zich toespitsen op het vereiste van een publiek
meerderheidsbelang. Dit publiek meerderheidsbelang komt boven op de bevoegdheden die
overheden hebben ten aanzien van het aanwijzen van de kavel en het warmtebedrijf.

In de toelichting worden vier redenen genoemd waarom een publiek meerderheidsbelang
noodzakelijk is.31 Hiermee wordt in de eerste plaats beoogd de publieke regie op de warmtetransitie
te versterken. Volgens de toelichting zorgt dit ervoor dat beter is gewaarborgd dat
beslissingen worden genomen in het publieke belang. Ten tweede wordt een publiek meerderheidsbelang
wenselijk geacht gezien de hoge mate van samenhang tussen bestuurlijke keuzes in de
lokale warmtetransitie en bedrijfseconomische overwegingen van het aangewezen warmtebedrijf.
Ten derde past een publiek meerderheidsbelang bij het toenemende vitale karakter van
collectieve warmtevoorzieningen. Als laatste overweging voor de keuze voor een publiek
meerderheidsbelang noemt de toelichting dat hiermee tegemoet wordt gekomen aan de
breed gedragen wens van gemeenten en provincies.

Het vereiste, en de motivering, van een publiek meerderheidsbelang wordt eerst beoordeeld
op basis van de Europese regels voor vrij verkeer en het eigendomsrecht. Daarmee is
duidelijk hoe dit vereiste zich verhoudt tot de daarvoor relevante juridische kaders.
In dit verband zal vooral aandacht worden besteed aan de evenredigheid van de maatregel.
Vervolgens wordt een aantal aandachtspunten besproken die zien op afzonderlijke argumenten
die in de toelichting zijn vermeld ter onderbouwing van het vereiste van een publiek
meerderheidsbelang, en raken aan de effectiviteit van dit vereiste.

a. Vrij kapitaalverkeer en vrijheid van vestiging

Het vereiste van een publiek meerderheidsbelang raakt aan het vrij kapitaalverkeer
en de vrijheid van vestiging.32 Een dergelijke beperking dient gerechtvaardigd te zijn voor de bescherming van een
dwingende reden van algemeen belang en te voldoen aan de voorwaarden van geschiktheid
en noodzakelijkheid.33 Ook indien een collectieve warmtevoorziening als dienst van algemeen economisch belang
wordt aangemerkt, dient vast te staan dat het voorschrijven van een publiek meerderheidsbelang
geschikt en noodzakelijk is om de dienst van algemeen economisch belang te kunnen
verrichten.34

Het voorstel wijst voor de rechtvaardiging van het verplichte publieke meerderheidsbelang
op de bescherming van de verbruiker, de voorzienings- en leveringszekerheid en de
milieubescherming, als door het Unierecht erkende dwingende redenen van algemeen belang.35 In dit verband wordt in de toelichting opgemerkt dat een publieke aandeelhouder in
staat is om in het publieke belang te handelen, snel en tijdig in te spelen op mogelijke
veranderingen in de markt en dat het publieke aandeelhouderschap ertoe leidt dat langlopende
en risicovolle investeringen makkelijker doorgang zullen vinden.36

Hoewel een publiek meerderheidsbelang in een aangewezen warmtebedrijf geschikt kan
zijn om deze doelstellingen te realiseren,37 is tevens vereist dat het daartoe noodzakelijk is en niet kan worden volstaan met
minder ingrijpende instrumenten. In de toelichting bij het voorstel staat dat zonder
een publiek meerderheidsbelang de doelstellingen niet zullen worden behaald, bijvoorbeeld
omdat er onvoldoende zeggenschap is over het beleid van het warmtebedrijf.38 Hierbij ontbreekt een toelichting waarom een publiek meerderheidsbelang, bovenop
andere voorgestelde bepalingen die zijn gericht op het behalen van de doelstellingen,
noodzakelijk is. Het voorstel voorziet immers in regulering van de wettelijke taken,
informatieverplichtingen en vereisten waaraan de warmtelevering moet voldoen en toezichts-
en interventiemechanismen.39

Voor zover vast zou komen te staan dat in aanvulling op deze regulering aanvullende
instrumenten nodig zijn om de doelstellingen van het voorstel te bereiken, wijst de
Afdeling erop dat in de toelichting niet wordt ingegaan op minder belemmerende alternatieven
voor het vereiste van een publiek meerderheidsbelang in het aangewezen warmtebedrijf.
Hierbij zou bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan een transparante selectieprocedure
op basis van objectieve rangschikkingscriteria, die openstaat voor elk warmtebedrijf
– met of zonder publiek (meerderheids)belang – en waarbij ook recht zou kunnen worden
gedaan aan de belangen die ten grondslag liggen aan de keuze voor het voorgestelde
publieke meerderheidsbelang.40

In zo’n regeling zou ervoor kunnen worden gekozen dat slechts wordt overgegaan tot
een dergelijke selectieprocedure indien uit een inventarisatie41 blijkt dat meer dan één warmtebedrijf voornemens is een aanvraag in te dienen om
aangewezen te worden. Tevens kan de optie worden onderzocht om gemeenten de mogelijkheid
te bieden om, op basis van de specifieke lokale omstandigheden, een gemotiveerde keuze
te maken voor het zelf voorzien in de collectieve warmtevoorziening, of het op basis
van een selectieprocedure aanwijzen van een warmtebedrijf. Deze motivering dient betrekking
te hebben op het wel of niet noodzakelijk zijn van een warmtebedrijf met een publiek
meerderheidsbelang voor de collectieve warmtevoorziening in de desbetreffende gemeente.42

Het zojuist beschreven alternatief gaat uit van de premisse dat een publiek meerderheidsbelang
niet, of niet in iedere gemeente, randvoorwaardelijk is om de doelstellingen van het
voorstel te bereiken. Wat betreft deze premisse, wijst de Afdeling op het volgende.

De mogelijkheden voor collectieve warmtevoorzieningen zijn afhankelijk van lokale
omstandigheden, zoals de beschikbare warmtebronnen, dichtheid van de gebouwde omgeving
in het voorzieningsgebied en de ondergrond.43

Uit de toelichting bij het voorstel blijkt niet op welke wijze deze lokale diversiteit
zich verhoudt tot de wettelijk opgelegde eis van een publiek meerderheidsbelang.44 De toelichting lijkt ervan uit te gaan dat de situatie voor heel Nederland zodanig
homogeen is dat een publiek meerderheidsbelang steeds noodzakelijk is om een collectieve
warmtevoorziening tot stand te kunnen brengen die voldoet aan de in het voorstel neergelegde
voorwaarden. Deze veronderstelling wordt echter niet nader toegelicht.

Deze nadere toelichting ligt te meer in de rede aangezien de eerdere versie van het
voorstel voor een Wet collectieve warmte nog was gebaseerd op het tegenovergestelde
uitgangspunt dat in elke gemeente steeds zowel een warmtebedrijf met, als een warmtebedrijf
zonder publiek meerderheidsbelang kon worden aangewezen en dat op die wijze (steeds)
de doelstellingen van het voorstel voldoende konden worden gewaarborgd.45

De Afdeling adviseert om in het licht van het voorgaande in de toelichting dragend
te motiveren waarom het voorschrijven van een publiek meerderheidsbelang noodzakelijk
is ter bescherming van de verbruiker, en voor de doelstellingen van voorzienings-
en leveringszekerheid en van milieubescherming.

De Afdeling overweegt dat hoewel een publiek meerderheidsbelang in een aangewezen
warmtebedrijf geschikt kan zijn om de doelstellingen van het wetsvoorstel te realiseren,
tevens vereist is dat het daartoe noodzakelijk is en niet kan worden volstaan met
minder ingrijpende instrumenten. De Afdeling vraagt hierbij aandacht voor twee minder
ingrijpende alternatieven. Allereerst ontbreekt een toelichting waarom een publiek
meerderheidsbelang, bovenop andere voorgestelde bepalingen die zijn gericht op het
behalen van de doelstellingen, noodzakelijk is. De Afdeling adviseert met andere woorden
beter te onderbouwen waarom de optie van het behalen van de doelstellingen met enkel
regulering onvoldoende is. In de tweede plaats zou volgens de Afdeling de optie onderzocht
kunnen worden om gemeenten de mogelijkheid te bieden om, op basis van de specifieke
lokale omstandigheden, een gemotiveerde keuze te maken voor het zelf voorzien in de
collectieve warmtevoorziening, of het op basis van een selectieprocedure aanwijzen
van een warmtebedrijf.

a. Minder ingrijpend alternatief: borging publieke belangen door regulering

In reactie op het advies van de Afdeling beter te motiveren waarom een publiek meerderheidsbelang,
bovenop andere voorgestelde bepalingen die zijn gericht op het behalen van de doelstellingen,
noodzakelijk is, wil de Minister allereerst benadrukken dat dit alternatief uitvoerig
is onderzocht en besproken tijdens de voorbereiding van dit wetsvoorstel. De Minister
verwijst in dit verband naar paragraaf 20.4 van de toelichting waar onder meer is
ingegaan op de maatschappelijke dialoog die gevoerd is met de meest betrokken stakeholders
(warmtebedrijven, gemeenten, provincies en infrastructuurbedrijven) en het Ministerie
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties. Ook heeft de landsadvocaat in het advies
van 5 april 2023 aangegeven geen reden te zien om te twijfelen dat het publiek eigendom
van nutsvoorzieningen, zoals thans voorgeschreven in het wetsvoorstel, in overeenstemming
is met het algemeen belang.46

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting aangevuld en is toegelicht
waarom in het wetsvoorstel is voorgesteld een publiek meerderheidsbelang voor te schrijven
(paragraaf 1.2, onder c) en waarom met een hybride marktordeningsmodel en alleen regulering
de doelstellingen van dit wetsvoorstel onvoldoende bereikt kunnen worden (paragraaf 15.4,
onder a).47

De bredere achterliggende overweging een publiek meerderheidsbelang voor te schrijven
en niet te volstaan met alleen regulering is dat de aard en de omvang van de maatschappelijke
opgave bij collectieve warmte zodanig is dat publieke zeggenschap in het aangewezen
warmtebedrijf noodzakelijk is. Gelet op de voorziene opschaling van collectieve warmtevoorzieningen,
staat de warmtemarkt op dit moment nog in de kinderschoenen. Nu de warmtemarkt in
transitie is, is een stevige publieke rol noodzakelijk. Met een publieke partij als
meerderheidsaandeelhouder in het warmtebedrijf zal het in kunnen spelen op mogelijke
veranderingen in de nog groeiende warmtemarkt. Ook kan een publieke partij het beleidsinstrumentarium
en bedrijfseconomische beslissingen beter op elkaar afstemmen. Om vergelijkbare afwegingen
is in het verleden vaker gekozen voor een duidelijke regierol vanuit de overheid.
Collectieve warmte, elektrificatie en de (groene) gasvoorziening zullen bovendien
bij de energietransitie steeds meer met elkaar interfereren en kunnen elkaar versterken.
Publieke aandeelhouders zullen er belang aan hechten om het bredere systeemperspectief
in ogenschouw nemen bij de ontwikkeling van collectieve warmte. Doordat een publieke
partij kan handelen vanuit het perspectief van het integrale energiesysteem kan er
gestuurd worden op een energietransitie tegen de laagste maatschappelijke kosten.
Ook in ons omringende landen, waar collectieve warmte reeds een volwassen markt is,
zijn warmtenetten veelal in publieke of coöperatieve handen (zie paragraaf 17.2 van
de toelichting). Hierna wordt ingegaan op de meer specifieke argumenten waarom niet
volstaan kan worden met enkel regulering om de doelen van dit wetsvoorstel te realiseren.

In de eerste plaats worden met enkel regulering en een hybride marktordeningsmodel
de publieke belangen van een betrouwbaar, betaalbaar en duurzaam energiesysteem in
de warmtetransitie onvoldoende geborgd, omdat de regulering als zodanig te weinig
sturingsmogelijkheden biedt. Met enkel regulering kan een publieke partij niet de
koers van het warmtebedrijf van binnenuit bepalen en ervoor zorgen dat het warmtebedrijf
proactief handelt in het publiek belang. Hierdoor kunnen overheden de belangen van
burgers onvoldoende beschermen. Een zo goed mogelijke bescherming van consumenten
is echter wel noodzakelijk, omdat warmte een nutsvoorziening is en er sprake is van
een natuurlijk monopolie waarvan de gebruikers afhankelijk zijn. De verbruiker die
is aangesloten op een collectieve warmtevoorziening moet erop kunnen vertrouwen dat
het warmtebedrijf de publieke belangen op het oog heeft en niet uit is op bijvoorbeeld
winstmaximalisatie. Bij enkel regulering en een hybride marktordeningsmodel is dit
onvoldoende geborgd.

Ten tweede zijn bij enkel regulering (en het toezicht daarop) en een hybride marktordeningsmodel
de mogelijkheden te beperkt om de borging van publieke belangen af te dwingen. De
ervaring leert dat de heterogeniteit en het grote aantal collectieve warmtesystemen
ervoor zorgen dat de toezichthouder er beperkt in slaagt alleen door toezicht en handhaving
gewenst gedrag af te dwingen, terwijl de bewijslast bij de ACM ligt. Hierdoor zal
bij collectieve warmte toezicht vaak een reactief karakter hebben. Eventuele correcties
komen dan pas nadat de negatieve effecten zich al hebben voorgedaan. Zonder publieke
doorslaggevende zeggenschap die ontstaat dankzij het publiek meerderheidsbelang vindt
er dus onvoldoende sturing aan de voorkant plaats. Tevens is het van belang dat warmtebedrijven
in hun bedrijfsvoering keuzes maken die bijdragen aan het realiseren van de energietransitie
tegen de laagste maatschappelijk kosten. De ontwikkeling van nieuwe collectieve warmtevoorzieningen
gaat bijvoorbeeld gepaard met grote verzonken investeringen in collectieve warmtevoorzieningen
en een verdeling van veelal schaarse warmtebronnen waarbij de af te wegen belangen
de warmtekavel kunnen overstijgen. Dat vraagt van warmtebedrijven dat zij bij bedrijfseconomische
beslissingen niet alleen rekening houden met de belangen binnen het eigen afzetgebied,
maar ook rekening houden met de invloed van die beslissingen om elders een betaalbare,
betrouwbare en duurzame warmtevoorziening te realiseren. Ook hierbij geldt dat gewenst
gedrag niet met regulering, en toezicht van de ACM hierop, is af te dwingen.

Ten derde wordt met een hybride marktordeningsmodel en alleen regulering onvoldoende
recht gedaan aan het vitale karakter van collectieve warmtevoorzieningen en zou worden
afgeweken van de gekozen benadering rondom eigendomseisen bij vergelijkbare vitale
infrastructuren, zoals gas, elektriciteit en drinkwater (en spoor). Wat hiermee samenhangt
is dat met deze optie in noodsituaties minder snel ingegrepen kan worden en er ook
minder interventiemogelijkheden zijn dan met publiek aandeelhouderschap. Ook in crisissituaties
met een bredere impact op de energievoorziening, zoals de recente energiecrisis, zijn
er minder mogelijkheden om bedrijfseconomische afwegingen tijdelijk minder zwaar te
laten wegen dan publieke belangen als betaalbaarheid en leveringszekerheid.

Ten vierde is bij enkel regulering en een hybride marktordeningsmodel de koppeling
tussen bestuurlijke keuzes in de lokale warmtetransitie en bedrijfseconomische overwegingen
van het aangewezen warmtebedrijf onvoldoende verankerd. Een gemeente zal bij het maken
van bestuurlijke keuzes, bijvoorbeeld het inzetten van de instrumenten op grond van
dit wetsvoorstel en de Wet gemeentelijke instrumenten warmtetransitie (hierna: Wgiw),
onvoldoende geneigd zijn om rekening houden met de impact die dat heeft op het warmtebedrijf
dat deze keuze moet vertalen naar concrete activiteiten. Dit heeft als risico dat
een gemeente zijn bevoegdheden op grond van dit wetsvoorstel en de Wgiw onvoldoende
inzet op een manier zodat het warmtebedrijf zijn opgave ook kan realiseren op een
bedrijfseconomisch verantwoorde manier. Andersom geldt ook dat het aannemelijk is
dat bij een hybride marktmodel warmtebedrijven minder geneigd zullen zijn rekening
te houden met de belangen van andere warmtebedrijven in aangrenzende gebieden in de
regio (door minder eenzijdig gewicht toe te kennen aan bedrijfseconomische afwegingen
als de lokale of regionale warmtetransitie hiermee gediend is).

Ten vijfde blijven bij deze optie de maatschappelijke voordelen van publiek aandeelhouderschap
voor de financiering, van het type investeringen die voor collectieve warmtevoorzieningen
kenmerkend zijn, onbenut voor zover private warmtebedrijven worden aangewezen. Het
is immers minder aannemelijk dat genoegen zal worden genomen met een lager rendement
dan het vanuit private aandeelhouders gewenste rendement voor een privaat warmtebedrijf.
Ook zal mogelijk minder sprake zijn van het benutten (van een deel) van het rendement
voor herinvesteringen gericht op de versnelling van de warmtetransitie. Verder wordt
aangenomen dat in sommige situaties publieke aandeelhouders tegen lagere rente kapitaal
kunnen aantrekken en daarmee de kapitaallasten kunnen drukken. Dit voordeel wordt
minder benut bij een hybride marktordeningsmodel. Tot slot heeft elke organisatie
eigen beleid om investeringen te beoordelen, waarbij de looptijd alsmede de hurdle
rate (hoe groot moet de winstgevendheid zijn gezien de noodzakelijke investering)
van groot belang zijn. Het is de verwachting dat warmtebedrijven met een publiek meerderheidsbelang
uitgaan van een lagere hurdle rate dan warmtebedrijven zonder een publiek meerderheidsbelang.
Hierdoor kunnen de kosten van een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang
uiteindelijk lager uitvallen ten opzichte van een situatie met een hybride marktordeningsmodel.

Tot slot is tijdens de maatschappelijke dialoog over warmte gebleken dat het wetsvoorstel,
uitgaande van enkel regulering en een hybride marktordeningsmodel, niet gesteund werd
door de medeoverheden en de infrastructuurbedrijven (zie ook paragraaf 20.4). Hierbij
speelt de overtuiging van de medeoverheden mee dat de burger onvoldoende vertrouwen
zal hebben in private warmtebedrijven. Waar woningen van het aardgas worden gehaald
is naar verwachting het draagvlak groter als een warmtebedrijf betrokken is waarin
een publieke partij doorslaggevende zeggenschap heeft. Een hybride marktordeningsmodel,
waarbij ook volledig private warmtebedrijven kunnen worden aangewezen, zal het draagvlak
voor de energietransitie daarom niet ten goede komen. Aangezien burgers in dit wetsvoorstel
de keuzevrijheid krijgen om al dan niet aan te sluiten op een collectieve warmtevoorziening,
is dit vertrouwen cruciaal voor de bereidheid om aan te sluiten op een collectieve
warmtevoorziening. Deze bereidheid is nodig om de gewenste opschaling van collectieve
warmtevoorzieningen te realiseren in lijn met de doelstellingen voor collectieve warmte
in het Programma Versnelling Verduurzaming Gebouwde Omgeving (hierna: PVGO). Omdat
de inhoud van het PVGO een vertaalslag vormt van de reductiedoestellingen uit de Klimaatwet
voor de gebouwde omgeving, zal het uitblijven van deze opschaling ook gevolgen hebben
voor de Nederlandse klimaatdoelstellingen.

b. Ander minder ingrijpend alternatief: zelf voorzien

In de toelichting is in paragraaf 15.5, onder c, ook ingegaan op het door de Afdeling
omschreven alternatief gemeenten de mogelijkheid te bieden om, op basis van de specifieke
lokale omstandigheden, een gemotiveerde keuze te maken voor het zelf voorzien in de
collectieve warmtevoorziening, of het op basis van een selectieprocedure aanwijzen
van een warmtebedrijf. Deze motivering dient betrekking te hebben op het wel of niet
noodzakelijk zijn van een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang voor de
collectieve warmtevoorziening in de desbetreffende gemeente, aldus de Afdeling.

Met dit alternatief zouden gemeenten de mogelijkheid krijgen de aanwijzingsprocedure
niet te volgen als de gemeente «zelf voorziet» in de collectieve warmtevoorziening
door de oprichting van een warmtebedrijf waarvan de gemeente alle, althans meer dan
de helft van de aandelen heeft met doorslaggevende zeggenschap. In alle overige gevallen
zou een warmtebedrijf na het doorlopen van een aanwijzingsprocedure aangewezen worden.
In het kader van de voorbereiding van dit wetsvoorstel is dit alternatief onderzocht.
De landsadvocaat heeft bij brief van 3 juni 2024 advies uitgebracht over dit alternatief.

Allereerst vindt de Minister het niet wenselijk een dergelijk alternatief uit te werken
omdat niet alle gemeenten een warmtebedrijf waarvan de gemeente alle, althans meer
dan de helft van de aandelen heeft met doorslaggevende zeggenschap zullen oprichten.
In voorkomend geval zullen gemeenten dan een aanwijzing aan bijvoorbeeld een privaat
warmtebedrijf verlenen. Hierdoor heeft een publieke partij uiteindelijk geen doorslaggevende
zeggenschap in het warmtebedrijf. Dit staat op gespannen voet met de doelstellingen
van dit wetsvoorstel zoals toegelicht in paragraaf 1.2, onder c. Verder heeft de Minister
geconcludeerd dat het ook niet mogelijk is in een aanwijzingsprocedure een uitzondering
te maken voor een warmtebedrijf waarvan de gemeente meer dan de helft van de aandelen
heeft. Het door de Afdeling genoemde alternatief gemeenten de mogelijkheid te bieden
«eigen» warmtebedrijven voorrang te geven boven andere warmtebedrijven met een publiek
meerderheidsbelang stuit af op het vereiste dat in geval zich meerdere gegadigden
aandienen voor eenzelfde warmtekavel, de selectie dient plaats te vinden op basis
van een procedure die aan alle waarborgen van onpartijdigheid en transparantie voldoet.
In het licht van de algemene belangen die het vereiste van publiek meerderheidsbelang
beoogt te beschermen, valt niet in te zien waarom «eigen» warmtebedrijven van individuele
gemeenten een voorkeursbehandeling zouden verdienen boven warmtebedrijven waarin (ook)
andere publieke aandeelhouders (al dan niet gezamenlijk) zeggenschapsrechten hebben.48

c. Landelijke norm

Wat betreft de opmerking van de Afdeling dat uit de toelichting niet blijkt op welke
wijze de lokale diversiteit zich verhoudt tot de wettelijk opgelegde eis van een publiek
meerderheidsbelang, stelt de Minister zich op het standpunt dat de lokale verschillen
niet een door de gemeenten bepaalde marktordening mogelijk maakt. Hoewel er een grote
mate van diversiteit is, zijn lokale verschillen vooral technisch van aard. Het gaat
daarbij bijvoorbeeld om beschikbare warmtebronnen, dichtheid van de gebouwde omgeving,
ondergrond en temperatuurniveau (zie ook toelichting in paragraaf 1.1). Deze verschillen
raken niet aan de wijze waarop de marktordening voor collectieve warmtevoorzieningen
het beste ingericht kan worden. Het zal niet mogelijk zijn gelet op de aard van de
lokale verschillen een verschil in inbreuk op het vrij verkeer van kapitaal en de
vrijheid van vestiging per gemeente Europeesrechtelijk te rechtvaardigen. Europeesrechtelijk
is niet te rechtvaardigen dat de ene gemeente het vrij verkeer van kapitaal en vrijheid
van vestiging inperkt door bijvoorbeeld te kiezen voor een publiek warmtebedrijf waarmee
een privaat warmtebedrijf wordt uitgesloten, terwijl in een andere gemeente ook een
privaat warmtebedrijf aangewezen kan worden. In beroepsprocedures aangespannen door
warmtebedrijven die door lokale keuzes niet in de gelegenheid gesteld zullen worden
een aanvraag in te dienen aangewezen te worden, is dit een uiterst kwetsbaar model.
Er zal een uniform en coherent kader opgesteld moeten worden voor geheel Nederland
net als bij andere nutsvoorzieningen zoals drinkwater, gas en elektriciteit.

Ook zou een dergelijk marktordeningsmodel tot gevolg kunnen hebben dat warmtebedrijven
zonder een publiek meerderheidsbelang aangewezen zullen worden voor een warmtekavel.
Hierdoor heeft een publieke partij uiteindelijk geen doorslaggevende zeggenschap in
het warmtebedrijf hetgeen op gespannen voet staat met de doelstellingen van dit wetsvoorstel
zoals toegelicht in paragraaf 1.2, onder c. In dit verband wijst de Minister ook op
het advies van de landsadvocaat van 3 juni 2024 waarin de landsadvocaat tot de conclusie
komt dat het bieden van ruimte aan gemeenten om, in het licht van lokale omstandigheden,
warmtekavels te kunnen toewijzen aan warmtebedrijven zonder publiek meerderheidsbelang,
niet verenigbaar is met de overwegingen die de keuze op nationaal niveau voor warmtebedrijven
met een publiek meerderheidsbelang rechtvaardigen en het risico met zich meebrengt
dat de rechter oordeelt het vereiste van een publiek meerderheidsbelang wegens strijdigheid
met het consistentievereiste niet gerechtvaardigd is.49 Indien het gemeenten zou worden toegestaan om op lokaal niveau minder bescherming
te bieden dan de wetgever op nationaal niveau voor ogen heeft, kan dat tot gevolg
hebben dat een rechter oordeelt dat de regeling met betrekking tot het vereiste van
een publiek meerderheidsbelang niet voldoet aan het consistentievereiste, omdat de
doelstellingen niet op coherente en systematische wijze worden nagestreefd.

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt de onderzochte alternatieven in het kader van
de marktordening van collectieve warmtevoorzieningen in een apart hoofdstuk (hoofdstuk 15)
op te nemen. Daarbij is telkens nagegaan of de alternatieven (Europeesrechtelijk)
mogelijk zijn en of met deze alternatieven de doelstellingen van dit wetsvoorstel
gerealiseerd kunnen worden.

b. Eigendomsrecht

Het vereiste van een publiek meerderheidsbelang heeft tot gevolg dat een warmtebedrijf
zonder publiek meerderheidsbelang aan het einde van de overgangstermijn de eigendom
van het warmtenet over moet dragen aan het daarop volgende aangewezen warmtebedrijf.50

De toelichting erkent dat in die situatie sprake is van een inmenging in het eigendomsrecht.51 De vraag rijst of deze inmenging moet worden beschouwd als regulering of ontneming
van eigendom. Die vraag is van belang voor de beoordeling of de inmenging kan worden
gerechtvaardigd. Daartoe is vereist dat de inmenging bij wet is voorzien, een legitiem
doel dient, en er ook een redelijk evenwicht («fair balance») is tussen het nagestreefde
doel en de belangen van de betrokkenen.

De toelichting laat in het midden of als gevolg van het voorschrijven van een publiek
meerderheidsbelang sprake is van regulering of ontneming.52 Dit heeft ermee te maken dat er verschillen kunnen bestaan tussen de warmtebedrijven,
wat relevant kan zijn voor de beoordeling of in een bepaalde situatie sprake is van
regulering of ontneming. De Afdeling onderkent dat de grens tussen ontneming en regulering
op basis van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
niet altijd scherp is te trekken.53

Het voorgaande neemt niet weg dat het onderscheid relevant is voor de beoordeling
van de vraag of is voldaan aan de eisen die worden gesteld aan de rechtvaardiging
van de inmenging in het eigendomsrecht. Hoe zwaarder de inmenging, hoe hoger de lat
komt te liggen om te motiveren dat de inmenging evenredig is. Bij een zware inmenging,
zoals zowel aan de orde is bij ontneming als bij ingrijpende vormen van regulering,
moet onderzoek worden verricht naar minder ingrijpende alternatieven.54 Weliswaar vermeldt de toelichting dat niet is gekozen voor de meest ingrijpende maatregel,
maar zij maakt niet inzichtelijk of minder ingrijpende alternatieven zijn onderzocht.

De toelichting noemt een aantal factoren die van belang zijn voor de toets of het
vereiste van een publiek meerderheidsbelang evenredig is (of sprake is van een fair
balance). Daarbij wordt alleen stilgestaan bij factoren die een positieve invloed
hebben op deze balans.55 De toelichting weegt deze factoren evenwel niet af tegen de aard en ernst van de
inmenging (waarbij van belang is of wordt uitgegaan van regulering of ontneming).

In aanvulling hierop is nog van belang dat in paragraaf 2.a van dit advies een opmerking
is gemaakt over de noodzakelijkheid van het vereiste van een publiek meerderheidsbelang
vanuit het perspectief van het vrij verkeer. Deze opmerking werkt ook door in de toets
aan het eigendomsrecht; er zal minder snel sprake zijn van een redelijk evenwicht
indien onvoldoende vaststaat dat de voorgestelde maatregel noodzakelijk is.

De Afdeling adviseert om in het licht van het voorgaande in de toelichting in te gaan
op minder ingrijpende alternatieven en het bestaan van een redelijk evenwicht nader
te motiveren.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling onder punt a is de toelichting aangevuld
met een overzicht van minder (en meer) ingrijpende alternatieven en een beoordeling
waarom het vereiste van een publiek meerderheidsbelang in dit licht noodzakelijk en
evenredig is om de doelstellingen van dit wetsvoorstel te realiseren. Naar aanleiding
van het advies van de Afdeling is in de onderbouwing van de fair balance (paragraaf 18.2.3)
verwezen naar de beoordeling van meer en minder ingrijpende alternatieven. In dat
kader is toegelicht dat een publiek meerderheidsbelang in een aangewezen warmtebedrijf
noodzakelijk is om de doelstellingen van dit wetsvoorstel te realiseren en dat niet
kan worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen. De maatregel is mede daarom
proportioneel, hetgeen bijdraagt aan de evenredigheid van de maatregel.

Wat betreft het onderscheid tussen ontneming en regulering van eigendom, is vanwege
de verschillen tussen warmtebedrijven niet in algemene zin te bepalen of de verplichte
overdracht van een warmtenet in verband met het vereiste van een publiek meerderheidsbelang
voor de exploitatie van dat warmtenet leidt tot regulering of ontneming van eigendom.
De Minister is evenwel van mening dat in algemene zin (zowel bij ontneming als regulering
van eigendom) sprake is van een fair balance. Dit wetsvoorstel stelt namelijk een
zeer ruime overgangsperiode van ten minste 14 jaar tot zelfs 30 jaar voor waarin de
eigenaren van warmtebedrijven investeringen in hun warmtenet(ten) kunnen terugverdienen
en die hen in staat stelt om te bepalen hoe ze als warmtebedrijf verder willen. Bovendien
laat de verplichting van de overdracht van een warmtenet na afloop van deze lange
overgangstermijn onverlet dat voor het warmtebedrijf, ook als privaat warmtebedrijf,
nog exploitatiemogelijkheden overblijven. Nog los van het feit dat ook indien het
warmtebedrijf na afloop van de overgangsperiode besluit om te sluiten, de activa van
het bedrijf een meer dan te verwaarlozen waarde behouden. In aanvulling op deze overgangsperiode
ontvangen warmtebedrijven ook een tegenprestatie voor het verplicht over te dragen
warmtenet. Deze tegenprestatie betreft de vergoeding van de marktwaarde van het warmtenet,
waarmee dus sprake is van schadeloosstelling zoals bij ontneming van eigendom aan
de orde is. Bij het overdragen van een aanwijzing betaalt het nieuw aan te wijzen
warmtebedrijf deze vergoeding conform de marktwaarde van het warmtenet aan het zittende
warmtebedrijf. Het vergoeden van de waarde van het over te dragen warmtenet in combinatie
met de lange overgangsperiode zorgt er in ieder geval voor dat sprake is van een fair
balance in geval van ontneming van eigendom en daarmee ook in geval van regulering
van eigendom. Van het ontbreken van een fair balance bij de inmenging in het eigendomsrecht
kan derhalve geen sprake zijn. Ik verwijs in dit verband ook naar het advies van de
landsadvocaat van 5 april 2023 waarin de landsadvocaat tot de conclusie komt dat het
in het licht van de bovenstaande het de vraag is hoeveel het uitmaakt of er sprake
is van ontneming dan wel regulering van eigendom. De toelichting in paragraaf 18.2.3
is naar aanleiding van het advies van de Afdeling in deze zin aangevuld.

c. Effectiviteit van het vereiste van een publiek meerderheidsbelang

De Afdeling merkt op dat de toelichting ook de effectiviteit van het vereiste van
een publiek meerderheidsbelang nog onvoldoende overtuigend motiveert. Dit wordt hieronder
nader toegelicht.

i. De bij een vitale voorziening passende eigendomsverhouding

Het vitale belang van collectieve warmtelevering voor de warmtevoorziening in de gebouwde
omgeving wordt als een van de vier argumenten gezien voor de keuze voor een publiek
meerderheidsbelang binnen een warmtebedrijf. De Afdeling begrijpt de wens van publieke
sturing ten aanzien van voorzieningen die als vitaal worden aangemerkt. Wel is het
de vraag of het vitale karakter van een voorziening zich zonder meer dient te vertalen
in de keuze voor publieke sturing via een publiek meerderheidsbelang. Dat komt bovendien
bovenop in dit wetsvoorstel voorziene overige instrumenten van publieke sturing.

De toelichting maakt, wat betreft het vitale karakter, de vergelijking met de sectoren
van de drinkwatervoorziening en elektriciteit en gas. In die sectoren is echter –
in tegenstelling tot de voorziene situatie voor collectieve warmtevoorziening – sprake
van ofwel volledig publiek eigendom van het gehele bedrijf ofwel van eigendom van
(slechts) het gedeelte dat betrekking heeft op netbeheer. Daarmee is dus nog niet
overtuigend gemotiveerd dat het vitale karakter van de warmtevoorziening zich zou
dienen te vertalen in een vereiste van een publiek meerderheidsbelang zoals dat is
neergelegd in het wetsvoorstel.

De Afdeling adviseert om bij de vergelijking met andere nutssectoren met een vitaal
karakter nader in te gaan op de noodzaak van een publiek meerderheidsbelang.

Uit de toelichting in de paragrafen 1.2, onder c, en 17.1.6, van het wetsvoorstel
zoals dat aan de Afdeling voor advisering is toegezonden volgt dat één van de redenen
om in het wetsvoorstel het vereiste van een publiek meerderheidsbelang voor te schrijven
is dat collectieve warmtevoorzieningen in toenemende mate van vitaal belang worden
voor de warmtevoorziening in Nederland.

Met de voorziene groei zullen steeds meer verbruikers voor de levering van warmte
volledig afhankelijk worden van collectieve warmtevoorzieningen. Er zijn immers niet
of nauwelijks substituten beschikbaar op het moment dat er in een wijk of buurt een
collectieve warmtevoorziening ligt. Om die reden is het borgen van de leveringszekerheid
voor collectieve warmtevoorzieningen van wezenlijk belang. Met een publiek meerderheidsbelang
kan bij acute noodsituaties sneller gehandeld worden en zijn er meer interventiemogelijkheden.
Een acute noodsituatie hangt vaak samen met een (dreigend) faillissement. Een publieke
aandeelhouder heeft een groot belang om het niet zover te laten komen, omdat het gaat
om de leveringszekerheid van de eigen burgers. Ook in crisissituaties met een bredere
impact op de energievoorziening, zoals de recente energiecrisis, biedt publiek aandeelhouderschap
de mogelijkheid om bedrijfseconomische afwegingen tijdelijk minder zwaar te laten
wegen dan publiek belangen als betaalbaarheid en leveringszekerheid. Verder wordt
met het voorschrijven van een publiek meerderheidsbelang ongewenste buitenlandse zeggenschap
in vitale warmte-infrastructuur voorkomen. In de meest recente «Veiligheidsstrategie
voor het Koninkrijk der Nederlanden» is vanwege toegenomen risicovolle strategische
afhankelijkheden het beter beschermen van vitale infrastructuur als één van de speerpunten
genoemd.56

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling om bij de vergelijking met andere nutssectoren
met een vitaal karakter nader in te gaan op de noodzaak van een publiek meerderheidsbelang,
merkt de Minister op dat bij gas, elektriciteit en drinkwater aan de keuze voor publiek
eigendom van de infrastructuurbedrijven en drinkwaterbedrijven vergelijkbare overwegingen
ten grondslag lagen als in dit wetsvoorstel aan het publiek meerderheidsbelang.

Met de eigendomseis bij gas en elektriciteit werd voornamelijk beoogd om het publiek
belang van leveringszekerheid veilig te stellen. Het voorschrijven van publiek eigendom
in aanvulling op de regulering is daarvoor een geschikt middel, omdat publieke aandeelhouders
zich niet «alleen leiden door commerciële overwegingen, maar ook oog zullen hebben
voor de publieke belangen die spelen rondom de energievoorziening».57 Aangegeven is dat met publiek eigendom sneller ingegrepen kan worden bij wanbeheer
en dat de daarmee voor de energievoorziening vitale infrastructuren «veilig in Nederlandse
publieke handen» blijven. Bij gas en elektriciteit worden, zoals opnieuw is vastgelegd
in de Energiewet, de publieke belangen geborgd doordat sprake is van een gesplitst
model met enerzijds publiek onafhankelijk netbeheer en anderzijds vrije leverancierskeuze.

Bij drinkwater is de eis van publiek eigendom niet beperkt tot de partij die de infrastructuur
beheert, omdat drinkwaterbedrijven net als warmtebedrijven integrale bedrijven zijn.
De drinkwatervoorziening wordt beschouwd als vitale infrastructuur.58 Vanwege het borgen van de publieke belangen van kwaliteit, toegankelijkheid, continuïteit
en betaalbaarheid van deze vitale infrastructuur is gekozen om publiek eigendom te
verankeren in de Drinkwaterwet. Wat ook een belangrijke rol heeft gespeeld bij het
maken van deze keuze is dat de drinkwatervoorziening kenmerken heeft van een natuurlijk
monopolie. Bij drinkwater is gekozen voor volledig publiek eigendom omdat sinds de
opkomst van de eerste drinkwaterbedrijven aan het eind van de negentiende eeuw de
bedrijven – op enkele uitzonderingen na – steeds in overheidshanden zijn geweest.59

In dit wetsvoorstel is voorgesteld een publiek meerderheidsbelang in warmtebedrijven
voor te schrijven. Zoals toegelicht in paragraaf 1.2, onder b, is in dit wetsvoorstel
niet gekozen voor een gesplitst model als bij gas en elektriciteit maar voor een integraal
warmtebedrijf vergelijkbaar met drinkwaterbedrijven. Bij warmte wegen, gegeven onder
meer het lokale karakter van de voorziening, de voordelen van een gesplitst model
niet op tegen de nadelen. Hierdoor is het niet mogelijk alleen het publiek eigendom
van een netbeheerder voor te schrijven.

In het wetsvoorstel is een publiek meerderheidsbelang voorgeschreven: een 100% publieke
deelneming is mogelijk maar geen vereiste. Aldus is in dit wetsvoorstel niet de meest
verregaande vorm van publieke zeggenschap voorgesteld omdat het beoogde doel op een
minder vergaande wijze bereikt kan worden. Een publiek meerderheidsbelang volstaat
omdat met dat belang een publieke partij het beleid en de strategie van het warmtebedrijf
kan bepalen en ook doorslaggevende zeggenschap heeft over de infrastructuur. Op deze
wijze is rekening gehouden met het feit dat – anders dan bij drinkwater – in de huidige
warmtesector een groot deel van de warmtebedrijven in private handen zijn.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting in paragraaf 1.2,
onder c, aangevuld en is nader ingegaan op de bovenstaande punten.

ii. Samenhang bestuurlijke keuzes en bedrijfseconomische overwegingen

Volgens de toelichting is een publiek meerderheidsbelang wenselijk gezien de hoge
mate van samenhang tussen bestuurlijke keuzes in de lokale warmtetransitie en bedrijfseconomische
overwegingen van het aangewezen warmtebedrijf. Het aandeelhouderschap zorgt er volgens
de toelichting voor dat overheden «meedelen in de risico’s en in de voordelen die
bij die keuzes horen».60

De aanleg van nieuwe collectieve warmtesystemen vergt forse investeringen. Daarbij
moet tevens voldoende publieke realisatiekracht worden opgebouwd. Op dit moment zijn
de hiervoor vereiste deskundigheid en financieringscapaciteit nog onvoldoende aanwezig
bij de meeste publieke partijen die als aandeelhouders in publieke warmtebedrijven
kunnen optreden.61 In de regel zijn subsidies nodig om dergelijke investeringen rendabel te laten zijn.

In de toelichting wordt ervan uitgegaan dat door het publieke meerderheidsbelang investeringen
met een lange looptijd en aanzienlijke risico’s makkelijker doorgang zullen vinden.62 Een warmtebedrijf zal ook altijd een uiteindelijk sluitende business case moeten
hebben om tot een rendabele exploitatie van een collectieve warmtevoorziening te kunnen
komen. Dit wordt niet anders door een publiek meerderheidsbelang in een aangewezen
warmtebedrijf. Deelnemende overheden kunnen zich niet een structureel verliesgevend
warmtebedrijf permitteren. Ook publieke aandeelhouders zullen niet in staat of bereid
zijn om onbeperkt financieel bij te springen.

Er zijn financiële risico’s verbonden aan de ontwikkeling en exploitatie van een warmtevoorziening
die ook een publieke meerderheidsaandeelhouder slechts in beperkte mate kan beheersen.
In de toelichting wordt opgemerkt dat naarmate het aantal gebouweigenaren dat niet
wenst te worden aangesloten toeneemt, het voor de overige gebouweigenaren steeds minder
aantrekkelijk zal worden om aangesloten te worden op de collectieve warmtevoorziening.
De kosten zullen dan immers over een kleiner aantal partijen worden verdeeld.63

De toelichting raakt hier aan een precair punt. Een collectieve warmtevoorziening
moet voldoende aansluitingen hebben om te voorkomen dat de warmtetarieven per gebouweigenaar
maatschappelijk onaanvaardbaar hoog uitvallen,64 of dat hieruit een financieel risico ontstaat voor de (voortdurende) exploitatie
van de collectieve warmtevoorziening. Tegelijkertijd beoogt het wetsvoorstel ook keuzevrijheid
te bieden aan een gebouweigenaar om wel of niet aangesloten te willen worden op een
collectieve warmtevoorziening. Hiertussen zit inherente spanning.

In de eerste plaats bestaat het risico dat gebouweigenaren, gegeven hun keuzevrijheid,
terughoudend zullen zijn om te kiezen voor een aansluiting op een nieuw aan te leggen
collectieve warmtevoorziening, zolang zij onzekerheden ervaren. Die onzekerheden kunnen
bijvoorbeeld de aansluitmogelijkheden, de kosten daarvan,65 tariefontwikkelingen, of het garanderen van leveringszekerheid betreffen. Het gevolg
daarvan kan zijn dat het aangewezen warmtebedrijf geconfronteerd wordt met (te) grote
onzekerheden over het te behalen rendement. Dat kan de investeringsbereidheid onder
druk zetten en heeft mogelijk als consequentie dat de collectieve warmtevoorziening
in het geheel niet tot stand komt.

In de tweede plaats bestaat het risico dat, wanneer wel eenmaal is besloten tot de
aanleg van een nieuwe collectieve warmtevoorziening, het aantal aansluitingen in de
loop van de rit een stuk lager blijkt te liggen dan waarvan van tevoren was uitgegaan.
Dit kan (grote) nadelige financiële gevolgen voor de publieke aandeelhouder hebben.
Die gevolgen moeten ofwel door die aandeelhouder worden gedragen of leiden ertoe dat
de verbruikers die zijn aangesloten op de collectieve warmtevoorziening kunnen worden
geconfronteerd met hogere tarieven. Duidelijk is dat dit het draagvlak voor collectieve
warmte bij bewoners zal aantasten.

Voor zover in een omgevingsplan regels zijn gesteld die in een bepaald gebied het
gebruik van gas (op termijn) uitsluiten als warmtevoorziening en verwarming door een
collectieve warmtevoorziening is aangewezen, dient een gebouweigenaar binnen een bepaalde
termijn aan te geven het aanbod voor collectieve warmte niet te aanvaarden (de opt-outregeling).66 Gebouweigenaren kunnen dat aanbod daarna nog (expliciet) weigeren of drie jaar na
aanvang van de warmtelevering de overeenkomst beëindigen.67 Hiermee wordt tegemoetgekomen aan de keuzevrijheid van gebouweigenaren, maar blijven
de bovengenoemde risico’s voor het warmtebedrijf aanwezig.

In aansluiting op het voorgaande wijst de Afdeling erop dat bij eventuele bestuurlijke
keuzes van publieke aandeelhouders om aanzienlijk financieel bij te dragen en/of tegenvallende
resultaten op te vangen, rekening moet worden gehouden met de staatssteunregels en
het beginsel van marktconformiteit. De overheid dient zich als aandeelhouder van en
investeerder in een onderneming in beginsel te gedragen zoals een private partij in
vergelijkbare economische omstandigheden zou doen. Niet-marktconforme selectieve begunstiging
met staatsmiddelen levert potentieel een aanmeldingsplichtige steunmaatregel op.68

De Afdeling wijst er daarbij op dat een dergelijke begunstiging zich op verschillende
manieren en momenten kan voordoen, bijvoorbeeld bij het nemen of uitbreiden van het
aandelenbelang of het bijstorten van kapitaal. Het kan ook gaan om maatregelen die
de lasten verlichten die normaliter door de onderneming moeten worden gedragen en
daardoor van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben als positieve prestaties,
zoals het kwijtschelden van een schuld.69 Bestuurlijke keuzes kunnen dus onder omstandigheden een begunstiging opleveren die,
als alternatief voor een rechtstreekse subsidie aan de collectieve warmtevoorziening,
evenzeer moet passen binnen de staatssteunkaders en eventueel goedkeuring van de Europese
Commissie behoeft.

De Afdeling adviseert om in de toelichting nader in te gaan op de hiervoor besproken
risico’s betreffende de publieke realisatiekracht, de vereiste investeringen en overige
financiële risico’s, en de vraag of een publiek meerderheidsbelang deze risico’s beter
beheersbaar maakt.

In reactie op het besluit ten aanzien van een publiek meerderheidsbelang, is een groot
aantal medeoverheden en andere publieke bedrijven gestart met het verkennen van de
mogelijkheid om te participeren in of het oprichten van warmtebedrijven. De rol van
de gemeente is om de regie te voeren op de warmtetransitie en om samen met provincies
en andere publieke aandeelhouders (direct of indirect) deel te nemen in publieke warmtebedrijven.
Het publieke aandeelhouderschap van lokale medeoverheden kan in beginsel verkregen
worden via een bijdrage uit de eigen begroting, dan wel via leningen. Het wetsvoorstel
biedt dan ook geen directe financiële verplichting voor het Rijk mee conform artikel 2
Financiële verhoudingswet. Het Rijk ondersteunt de aanleg van warmtenetten rechtstreeks
via de Warmtenetten investeringssubsidie (hierna: WIS). De opbouw van publieke realisatiekracht
van medeoverheden wordt versterkt door het oprichten van een waarborgfonds warmtenetten,
waarvoor middelen zijn gereserveerd en de benodigde onderzoeken opgestart worden.
Met dit fonds kan het door publieke aandeelhouders in te brengen kapitaal beperkt
worden, en wordt standaardisatie sterk gestimuleerd. Dit instrument wordt in nauw
contact met de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG) ontwikkeld. Hiermee ondersteunt het
Rijk de opbouw van de publieke realisatiekracht, en wordt het voor publieke aandeelhouders
en bestaande warmtebedrijven met een publiek meerderheidsbelang makkelijker om te
investeren in collectieve warmtevoorzieningen. Ook verkent de Minister de mogelijkheid
van een nationale deelneming die naast decentrale overheden en bestaande publieke
partijen kan participeren in warmtebedrijven (artikel 11.6). Een eventuele nationale
deelneming kan ook gebruik maken van voornoemde waarborgfonds. Voor het oprichten
van een nationale deelneming zijn op dit moment nog geen middelen beschikbaar, bij
een besluit hiertoe zal dekking dienen te worden gevonden. Voor de feitelijke aanleg
van een collectieve warmtevoorziening zal elk type warmtebedrijf een beroep moeten
doen op dezelfde partijen uit de bouwsector en aannemerij.

Met het publiek meerderheidsbelang worden de financiële risico’s die door de Afdeling
worden geschetst beter beheersbaar. Een kenmerkend financieel risico voor de ontwikkeling
van collectieve warmtevoorzieningen is dat deze niet tijdig vollopen. Het publiek
meerderheidsbelang zal er naar verwachting voor zorgen dat gemeenten hun bevoegdheden
op grond van dit wetsvoorstel en ook de Wgiw zodanig inzetten dat dit financiële risico
beperkt zal worden. In dit wetsvoorstel heeft de gemeente invloed op waar en wanneer
er binnen de warmtekavel een collectieve warmtevoorziening dient te worden aangelegd.
Keuzes die hierin worden gemaakt hebben grote impact op de hoogte van het vollooprisico.
Ook zal een gemeente als publieke aandeelhouder nog sterker geprikkeld worden om het
participatieproces zodanig vorm te geven dat burgers zoveel mogelijk aansluiten op
een voorziene collectieve warmtevoorziening. Ook een keuze door de gemeente om op
grond van de Wgiw in het omgevingsplan vast te stellen dat in een bepaald gebied het
gebruik van gas (op termijn) niet langer is toegestaan betekent een betekenisvolle
beperking van het vollooprisico. Een gemeente zal sneller geneigd zijn om dit instrument
in te zetten als deze gelijktijdig ook publieke aandeelhouder is van het warmtebedrijf
die het financiële risico voor een tijdig volloop draagt. Met het oog hierop draagt
een publiek meerderheidsbelang naar verwachting bij aan het beperken van de door de
Afdeling genoemde risico’s. Het aandachtspunt van de Afdeling dat financiële bijdragen
van publieke aandeelhouders moeten voldoen aan de staatssteunkaders, worden door de
Minister onderkend.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is paragraaf 1.2, onder c, van de toelichting
aangevuld.

iii. Publiek aandeelhouderschap

In de toelichting wordt opgemerkt dat de meerwaarde van een publieke aandeelhouder
is dat deze kan handelen in het publieke belang. De Afdeling merkt op dat dit laatste
een breed begrip is, waaraan in de toelichting geen nadere invulling wordt gegeven.
Een publieke partij behartigt als aandeelhouder verschillende belangen, waartussen
spanning kan zitten.70

Over de te maken keuzes en afwegingen zal het college ook verantwoording moeten afleggen
aan de gemeenteraad. Voor sommige gemeenten kan het legitieme publieke belang een
rol spelen dat door dividendinkomsten de gemeentelijke begroting sluitend kan worden
gekregen. Dit kan echter conflicteren met andere (ook onderling niet parallelle) belangen,
zoals het belang om tijdig investeringen te doen in uitbreiding of onderhoud van collectieve
warmtesystemen, het belang om tijdig te verduurzamen of het belang van de verbruiker
bij betaalbare levering van warmte.71 Het publieke belang op de korte termijn kan bovendien anders uitpakken dan dat op
de middellange of lange termijn. Zo kan het belang van de betaalbaarheid voor de verbruikers
op gespannen voet staan met het belang van financiële zekerheid bij het doen van investeringen.

Voorts kunnen belangen van de ene publieke aandeelhouder verschillen ten opzichte
van die van een andere publieke mede-aandeelhouder. Gemeentelijke aandeelhoudersbelangen
hoeven niet altijd dezelfde te zijn als die van de belangen van andere publieke aandeelhouders,
zoals die van een naastgelegen gemeente of het Rijk.72

Publieke aandeelhoudersbelangen beslaan dus een divers palet aan belangen. Dat maakt
dat een publieke aandeelhouder steeds keuzes moet maken, terwijl bij meerdere publieke
aandeelhouders in hetzelfde warmtebedrijf afstemming nodig zal zijn met de andere
publieke partij(en). Niet is uit te sluiten dat er daardoor tussen of zelfs binnen
gemeenten (grote) verschillen te zien zullen zijn bij de invulling van het publieke
aandeelhouderschap. Dergelijke verschillen, bijvoorbeeld wat betreft de prijzen, zouden
het draagvlak voor collectieve warmte bij de verbruikers kunnen ondergraven.

De Afdeling adviseert in de toelichting nader in te gaan op wat de diversiteit aan
belangen van publieke aandeelhouders betekent voor het behalen van de verschillende
doelstellingen van het wetsvoorstel.

Wat betreft het advies van de Afdeling nader in te gaan op wat de diversiteit aan
belangen van publieke aandeelhouders betekent voor het behalen van de verschillende
doelstellingen van het wetsvoorstel merkt de Minister op dat het niet in de lijn der
verwachting ligt dat publieke aandeelhouders in het geval van warmte meer waarde zullen
hechten aan dividendinkomsten dan aan het publieke belang van bescherming van verbruikers,
waarmee in het bijzonder de betaalbaarheid van collectieve warmte wordt bedoeld. Allereerst
kan worden genoemd dat de aanleg en exploitatie van collectieve warmtesystemen een
directe impact zal hebben op burgers, waardoor zij naar verwachting de invulling van
het publiek aandeelhouderschap kritisch zullen volgen en via de democratische weg
hier ook aandacht voor vragen. Er zal dus sterke democratische controle zijn op de
invulling van het publiek aandeelhouderschap. Anderzijds ligt het, zoals toegelicht
in paragraaf 1.3, voor de hand dat er nieuwe (in meerderheid) publieke warmtebedrijven
op regionale of provinciale schaal zullen ontstaan. Door de variëteit aan aandeelhouders
die dit met zich meebrengt zal naar verwachting ook een zekere mate van publieke zakelijkheid
ontstaan, waardoor er vanuit een integrale visie op het energiesysteem kan worden
gestuurd en het mogelijke risico dat de lokale aandeelhouder eenzijdige lokale belangen
laat prevaleren zal worden gecorrigeerd.

Hoewel er verschillen kunnen zijn in de wijze waarop het aandeelhouderschap van de
publieke aandeelhouders wordt ingevuld, gaat de Minister er om genoemde redenen van
uit dat publieke aandeelhouders in den brede gericht zullen zijn om te handelen in
lijn met de publieke belangen. Een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang
zal naar verwachting publieke belangen als consumentenbescherming, duurzaamheid of
betaalbaarheid zwaarder laten wegen dan commerciële belangen. Het beleid en de strategie
van het bestuur van een dergelijk warmtebedrijf wordt minder onderworpen aan de prikkel
tot winstmaximalisatie die onvermijdelijk samenhangt met private aandeelhouders die
zeggenschap uitoefenen. In het geval er alsnog verschillen van inzicht ontstaan over
de manier waarop hier invulling aan gegeven dient te worden, kan via de weg van de
formele besluitvormingsprocedures binnen deze warmtebedrijven hierover een besluit
worden genomen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting in paragraaf 1.2,
onder c, in het licht van het bovenstaande aangevuld.

3. Consumentenbescherming

a. Betaalbaarheid en tariefregulering

De tarieven die verbruikers van warmte betalen zijn wettelijk gereguleerd. Reden hiervoor
is de monopoliepositie van een aangewezen warmtebedrijf. Verbruikers kunnen immers
niet wisselen van warmteleverancier. De ACM heeft daarom bevoegdheden om toezicht
te houden op de tarieven van warmtelevering aan verbruikers en om maximumtarieven
vast te stellen. Onder de huidige Warmtewet zijn de tarieven voor verbruikers van
warmte gebaseerd op het zogeheten «niet meer dan anders»-principe (NMDA), dat inhoudt
dat warmtetarieven zijn gekoppeld aan een aardgasreferentieprijs. Met het wetsvoorstel
wordt beoogd stapsgewijs in drie fasen over te gaan naar een andere methode van tariefregulering,
namelijk een kostengebaseerde tariefregulering met efficiëntieprikkel.73 Daarmee wordt beoogd inefficiënte kosten en overrendementen te voorkomen.

Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel biedt de kostengebaseerde tariefregulering
verbruikers de zekerheid dat zij niet meer betalen dan de redelijkerwijs gemaakte
kosten voor warmtelevering. Dit draagt volgens de toelichting, tezamen met een verbetering
van de transparantie van de tarieven, bij aan een betere bescherming van gebonden
verbruikers van warmte. Er wordt niet gekozen voor een maximumprijs in de vorm van
een bepaalde bovengrens, zoals dat nu feitelijk het geval is op grond van het NMDA-principe.
Wel volgt er een maximumtarief uit de berekening van de tarieven per warmtebedrijf
aan de hand van een tariefformule (voor fase 2) of een tariefvoorstel (voor fase 3).

De Afdeling maakt in dit verband drie opmerkingen: over de maatschappelijke aanvaardbaarheid
van tarieven, het afwegen van de kosten bij de besluitvorming over nieuwe collectieve
warmtesystemen en over de financiële consequenties voor verbruikers die zijn aangesloten
op bestaande collectieve warmtesystemen.

i. Maatschappelijke aanvaardbaarheid van tarieven

De Afdeling onderkent dat de huidige tariefreguleringsmethode volgens het NMDA-principe
niet langer volstaat in het licht van de energietransitie.74 Ook is het voor de investeringsbereidheid van warmtebedrijven van belang dat zij
de doelmatige kosten die zij maken bij het aanleggen of uitbreiden van collectieve
warmtesystemen kunnen terugverdienen. De ondoorzichtigheid van de opbouw van de huidige
tarieven wordt bovendien als groot probleem gezien. De keuze voor kostengebaseerde
tariefregulering is daarom op zichzelf begrijpelijk.

Niet te veel betalen, is echter niet hetzelfde als betaalbare tarieven voor verbruikers,
in die zin dat deze maatschappelijk aanvaardbaar zijn. Als de redelijkerwijs gemaakte
efficiënte kosten immers hoog zijn, werkt dat door in de tarieven. Het gevolg van
deze keuze is dat het risico op kostenstijgingen voor zover dat niet kan worden beheerst
door tariefregulering75 wordt gedragen door de gebonden verbruikers. Er wordt bijvoorbeeld niet gekozen voor
een bepaalde absolute bovengrens aan het tarief of voor de mogelijkheid om kosten
te verevenen over een grotere groep verbruikers dan die binnen een warmtekavel.

Om te kunnen beoordelen in hoeverre dit tot maatschappelijk aanvaardbare uitkomsten
leidt, moeten de mogelijke risico’s en maatregelen ter beheersing van deze risico’s76 in onderlinge samenhang worden bezien. Een samenhangende beschouwing is ook nodig
omdat er in de praktijk naar verwachting grote verschillen tussen de leveringstarieven
voor verbruikers zullen zijn. De Afdeling mist deze samenhangende beschouwing in de
toelichting. Daardoor niet duidelijk is welke mate van differentiatie in tarieven
als maatschappelijk aanvaardbaar wordt beschouwd.

Daarbij wijst de Afdeling nog op het volgende. Bij de grootschalige uitrol van duurzame
collectieve warmtesystemen komen verschillende onzekerheden en risico’s samen die
kunnen zorgen voor hoge kosten. Ter illustratie wijst de Afdeling er allereerst op
dat de noodzakelijk geachte aanleg of uitbreiding van collectieve warmtesystemen in
bestaande bouw doorgaans nog gecompliceerder en kapitaalintensiever is dan de aanleg
of uitbreiding van collectieve warmtesystemen in nieuwbouw, wat ook al hoge investeringen
vergt. Ook zijn er onzekerheden aan de vraagkant, zoals het vollooprisico.77

Indien het aantal aansluitingen binnen de warmtekavel lager uitvalt dan verwacht,
moeten dezelfde kosten over een kleinere groep gebouweigenaren worden uitgesmeerd.
Dit leidt tot hogere tarieven per gebouweigenaar. Het aantal aansluitingen kan lager
uitvallen dan verwacht doordat gebouweigenaren voor een alternatieve warmtevoorziening
kiezen of doordat gebouweigenaren zich na aangesloten te zijn geweest weer laten afsluiten
van het warmtenet. Verder is de verwachting gerechtvaardigd dat duurzame warmtebronnen
hogere kosten met zich zullen brengen dan fossiele warmtebronnen.78 Daarbij zijn de huidige tarieven nu al niet altijd kostendekkend. Zo komt uit de
rendementsmonitor van de ACM naar voren dat in de laatste jaren een substantieel aantal
warmteleveranciers negatieve rendementen heeft behaald. Bovendien blijkt daaruit dat
met name nieuwe collectieve warmtesystemen vaak nog niet rendabel zijn vanwege de
hoge aanloopkosten en een nog beperkt aantal aansluitingen.79

Met de instrumenten en maatregelen in het wetsvoorstel kunnen deze onzekerheden en
risico’s maar ten dele worden beheerst, terwijl deze gevolgen kunnen hebben voor de
tarieven voor verbruikers en de maatschappelijke aanvaardbaarheid daarvan. De verwachting
is daarom dat aanvullende publieke middelen noodzakelijk zijn. Zo wordt in de toelichting
onder de noemer van flankerend beleid aangegeven dat duidelijk is «dat de komende
jaren aanvullende financiële instrumenten nodig zijn om de financierbaarheid en de
betaalbaarheid te borgen.»80 De toelichting maakt echter niet duidelijk in welke mate aanvullende publieke middelen
noodzakelijk zullen zijn om de betaalbaarheid van de tarieven te waarborgen.

De Afdeling adviseert gelet op het voorgaande de toelichting zo aan te vullen dat
op basis van een samenhangende beschouwing van risico’s en maatregelen wordt beoordeeld
of het voorstel voldoende bijdraagt aan maatschappelijk aanvaardbare tarieven. Zij
adviseert daarbij ook in te gaan op de mate van tariefdifferentiatie tussen verbruikers
die aanvaardbaar wordt geacht. Daarbij dient de verwachte publieke investeringsopgave
te worden betrokken.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in paragraaf 8.1.3 van de toelichting
een samenhangende beschouwing opgenomen waarin de mogelijke risico's ten aanzien van
de hoogte van de tarieven zijn benoemd en maatregelen ter beheersing van deze risico's
in samenhang worden bezien. Het gaat met name om het risico op grote tariefverschillen
tussen warmtekavels en het risico op stijgingen van de tarieven op het moment dat
fase 2 van de tariefregulering in werking treedt. Hierbij wordt onderscheid gemaakt
tussen nieuwe en bestaande collectieve warmtesystemen.

Nieuwe collectieve warmtesystemen en uitbreidingen

Het uitgangspunt is dat gemeenten bij het vaststellen van een warmtekavel alleen in
die wijken zullen kiezen voor collectieve warmte waar dit maatschappelijk gezien de
meest efficiënte oplossing is. Hierbij ligt het voor de hand dat gemeenten rekening
houden met enerzijds de door de Afdeling geschetste (te voorziene) risico's zoals
het vollooprisico van het collectieve warmtesysteem, realisatierisico's in de bestaande
bouw, alsmede de duurzaamheidseisen voor collectieve warmtesystemen, en anderzijds
het instrumentarium dat kan worden ingezet om de consequenties van deze risico's voor
de tarieven te beperken. Dit betekent in principe dat wanneer de eindgebruikerskosten
in lijn zijn met de maatschappelijke kosten, het risico op onaanvaardbaar hoge kosten
voor de verbruikers wordt beperkt. Bovendien moet de gemeente de betaalbaarheid van
het collectieve warmtesysteem borgen als zij gebruik maken van de aanwijsbevoegdheid
uit de Wgiw en besluiten de levering van aardgas in een gebied te beëindigen.

Om de businesscase van een collectief warmtesysteem te verbeteren en de betaalbaarheid
voor de eindgebruiker bij kostengebaseerde tarieven te verhogen en tariefdifferentiatie
tussen de warmtekavels te verminderen, zijn er reeds verschillende instrumenten die
ingezet kunnen worden. Zo zijn er subsidies beschikbaar voor warmtebronnen (SDE++-regeling)
en de aanleg van warmtesystemen (de WIS). Daarnaast zijn er verschillende instrumenten
beschikbaar voor gebouweigenaren om zich op collectieve warmte aan te sluiten, bijvoorbeeld
de ISDE-regeling, SAH-regeling, Subsidieregeling verduurzaming voor verenigingen van
eigenaars (SVVE) en het Warmtefonds. Ook zijn er verschillende nieuwe financieringsinstrumenten
in voorbereiding zoals een waarborgfonds en een nationale deelneming, die het risico
voor warmtebedrijven (waaronder het vollooprisico) verder beperken. Deze financieringsinstrumenten
moeten leiden tot een verlaging van de financieringskosten en als gevolg daarvan ook
tot een verlaging van de tarieven. Ten slotte kan het publiek meerderheidsbelang in
aangewezen warmtebedrijven ook bijdragen aan de betaalbaarheid, omdat een warmtebedrijf
met publiek meerderheidsbelang naar verwachting uit eigen beweging publieke belangen
als consumentenbescherming, duurzaamheid of betaalbaarheid zwaarder zal laten wegen
dan commerciële belangen.

Aanvullend worden maatregelen verkend die ervoor zorgen dat collectieve warmte een
aantrekkelijk alternatief is en blijft ten opzichte van andere warmteoplossingen.
Het uitgangspunt is daarbij dat wanneer collectieve warmte maatschappelijk gezien
de beste oplossing is, ook wordt geborgd dat dit voor de verbruiker geldt. Hiervoor
wordt gekeken naar verschillende beleidsopties die de betaalbaarheid kunnen borgen
en verschillen in betaalbaarheid, zowel tussen collectieve warmtesystemen onderling
als collectieve warmte in vergelijking met andere verwarmingstechnieken, kunnen verkleinen.
Hierbij wordt gekeken naar het verbreden van bestaande investeringssubsidies, alsmede
instrumenten die zekerheid bieden over de hoogte van de warmterekening voor alle woningen
die zijn aangesloten op een collectief warmtesysteem of voor kwetsbare huishoudens.
Deze opties worden onderzocht, onafhankelijk getoetst, en met een brief zal de Tweede
Kamer van de resultaten op de hoogte worden gesteld. Aan de hand van de resultaten
zal een besluit kunnen worden genomen om één of meer opties nader te verkennen. Hierbij
dient ook gekeken te worden naar maatvoering en financiële dekking.

Bestaande collectieve warmtesystemen

Bestaande warmtekavels kunnen door historische ontwikkeling of calamiteiten relatief
hoge efficiënte kosten hebben. Daarnaast kunnen bestaande collectieve warmtesystemen
niet met terugwerkende kracht gebruik maken van later inwerking getreden subsidieregelingen
en flankerend beleid. Bij de overstap naar kostengebaseerde tarieven zijn er dus minder
mogelijkheden om bij te sturen op de maatschappelijke aanvaardbaarheid van kostengebaseerde
tarieven voor bestaande collectieve warmtesystemen dan dat die er zijn voor nieuwe
collectieve warmtesystemen. Ook zullen bestaande collectieve warmtesystemen veelal
een verduurzamingsopgave hebben. In de reactie op punt 4 van het advies van de Afdeling
wordt toegelicht hoe wordt omgegaan met mogelijk (te) hoge kosten voor het verduurzamen
van bestaande collectieve warmtesystemen.

Enig inzicht in de kostenverschillen tussen bestaande collectieve warmtesystemen kan
verkregen worden op basis van de data uit de rendementsmonitor van de ACM uit 2021.
Op basis van deze data is de eerste, voorlopige indicatie dat ongeveer de helft van
de verbruikers van bestaande warmtevoorzieningen, dat wil zeggen ongeveer 45%-64%,
onder kostengebaseerde tariefregulering minder zal gaan betalen dan het NMDA-tarief.
Een beperkter aantal verbruikers (ongeveer 5% á 10%) zal op basis van deze voorlopige
analyse meer dan 50% meer betalen dan gemiddeld.

Voor 1%-3% van de verbruikers kunnen de tarieven meer dan twee keer de gemiddelde
warmteprijs bedragen. Zonder aanvullend flankerend beleid zou een dergelijke stijging
voor sociaal kwetsbare huishoudens kunnen leiden tot een verhoging van de energie-armoede.
Deze cijfers hebben echter slechts beperkte waarde omdat de kostendata uit de rendementsmonitor
niet verzameld zijn met het doel om precieze inschatting te geven van kosten per warmtenet,
maar met het doel om een globaal beeld te kunnen geven van de rendementen in de gehele
warmtesector. Zo wordt er bijvoorbeeld geen onderscheid gemaakt tussen efficiënte
en inefficiënte kosten. Daarnaast is de precieze uitwerking van de kostengebaseerde
tarieven nog niet bekend, waardoor het nog niet duidelijk is of alle kostenverschillen
ook tot tariefverschillen zullen leiden.

De hierboven geschetste variatie in de warmtetarieven die in de Nederlandse situatie
zou kunnen optreden sluit aan bij wat kan worden verwacht op basis van de praktijk
in andere landen.81 In Denemarken bijvoorbeeld betalen de klanten van de duurste warmtenetten ongeveer
drie à vier keer zo veel als klanten van de goedkoopste warmtenetten. Ook in Finland
en Zweden zijn de tariefverschillen tussen warmtenetten aanzienlijk.82, 83 In lan
den waar tariefverschillen al langer bestaan, lijken deze geaccepteerd te zijn. Er
zijn in ieder geval geen aanwijzingen dat prijsdifferentiatie tot maatschappelijke
discussies leidt. Denemarken en Zweden behoren ondanks de aanzienlijke prijsverschillen
tot de landen waar men het meest tevreden is over tarieven en collectieve warmte in
het algemeen.84

Uitwerking tariefregulering

Tariefverschillen zijn een directe consequentie van de keuze voor kostengebaseerde
tarieven en zijn ook nodig voor de juiste prikkels. Waar kosten relatief laag zijn,
zal het vaak ook maatschappelijk gewenst zijn dat er gekozen wordt voor collectieve
warmte. Gemeenten zullen dit meenemen in hun besluitvorming om op bepaalde locaties
wel of niet voor collectieve warmte te kiezen.

Het is op dit moment beperkt mogelijk om de financiële impact van de fase 2 tariefregulering
te kwantificeren. Betrouwbare gegevens over de kosten van afzonderlijke collectieve
warmtevoorzieningen en kostendrijvers zijn op dit moment nog niet beschikbaar. Ook
is de precieze uitwerking van de tariefregulering, die medebepalend zal zijn voor
de mate waarin de kostenverschillen zullen leiden tot tariefverschillen, nog niet
bekend.

In de uitwerking van de tariefregulering in het Besluit collectieve warmte (hierna:
Bcw) worden instrumenten opgenomen waarmee de risico’s op hoge tarieven voor zowel
nieuwe als bestaande collectieve warmtesystemen worden beperkt. Zo bevat de voorgenomen
uitwerking van het Bcw de bevoegdheid voor de ACM om in fase 2 de kosten gedeeltelijk
te normeren op basis van de gemiddelde kosten. Normering zal de kostenspreiding en
het risico op plaatselijk heel hoge tarieven verminderen. Daarnaast bestaat het voornemen
om aan de ACM in de lagere regelgeving de mogelijkheid te geven om gegevens uit het
uitgewerkt kavelplan te gebruiken als basis voor tariefregulering, waarmee gemeenten
en verbruikers meer zekerheid krijgen over de toekomstige tarieven.

Fase 2 tariefregulering treedt bovendien in werking bij klein koninklijk besluit.
Voorafgaand aan dit besluit zal de uitwerking van de kostengebaseerde tariefsystematiek
in relatie tot het flankerend beleid en de resulterende eindgebruikerskosten moeten
worden bezien. Naar aanleiding van het advies van de Afdeling wordt, in aanvulling
hierop onder punt iii ingegaan op het instellen van een tarieflimiet om excessief
hoge kosten als gevolg van historisch gegroeide situaties of calamiteiten te voorkomen.

ii. Nieuwe collectieve warmtevoorzieningen

Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel worden de tarieven vastgesteld per warmtekavel.
Reden hiervoor is het uitgangspunt dat het warmtebedrijf zijn kosten op de warmtekavel
terugverdient. Op die manier moet het voor gemeenten inzichtelijk worden of een collectieve
warmtevoorziening het alternatief met de laagste maatschappelijke kosten is,85 wat bijdraagt aan lokaal efficiënte keuzes.86

In de toelichting wordt aangegeven dat, hoewel de omvang van de totale maatschappelijke
kosten het uitgangspunt vormt voor de besluitvorming over alternatieven voor aardgas,
gemeenten met het oog op draagvlak ook de kosten (dat wil zeggen: de tarieven) voor
verbruikers zullen laten meewegen in hun keuze. Daarvoor is inzicht in de kosten essentieel,
aldus de toelichting.87 In dat kader dient het aangewezen warmtebedrijf in het uitgewerkt kavelplan onder
meer een indicatie van de kosten van de aanleg, ontwikkeling en exploitatie en een
indicatie van de tarieven in verband met de levering van warmte aan verbruikers op
te nemen.88 In het globaal kavelplan, op basis waarvan het warmtebedrijf wordt aangewezen, dient
hiervan een beschrijving op hoofdlijnen te worden gegeven.89

De Afdeling onderschrijft dat tijdig en zo volledig mogelijk inzicht in de kosten
en de daarmee samenhangende indicatie van de tarieven van wezenlijk belang is voor
de besluitvorming over collectieve warmtevoorzieningen, aangezien de kosten in overwegende
mate bij de aanleg worden bepaald.90 Dit geldt te meer nu de uiteindelijke kosten doorwerken in de tarieven voor de gebonden
verbruikers. Met het oog op het kunnen geven van een realistische indicatie van betaalbare
tarieven is het onder meer noodzakelijk dat alle risico’s en kosten op voorhand duidelijk
in beeld worden gebracht. Daaronder vallen het eerdergenoemde vollooprisico, de kosten
van (toekomstige) verduurzaming van warmtebronnen, maar ook andere financiële randvoorwaarden
zoals de beschikbaarheid van diverse noodzakelijke subsidies en garanties. Dat is
essentieel voor het college om goede afwegingen te kunnen maken in het belang van
de (toekomstige) verbruikers.

Het is tegelijkertijd echter geen eenvoudige opgave om de juiste informatie op het
juiste moment beschikbaar te hebben. De toelichting is op dit punt onvoldoende inzichtelijk,
zodat onduidelijk blijft hoe het college deze informatie in het belang van (toekomstige)
verbruikers moet betrekken bij het vaststellen van een warmtekavel, het aanwijzen
van een warmtebedrijf en het instemmen met een uitgewerkt kavelplan.

De Afdeling adviseert in de toelichting meer inzicht te geven in hoe tijdig en zo
volledig mogelijk inzicht in de kosten en tarieven in alle fasen van het besluitvormingsproces
verzekerd wordt, en nader toe te lichten hoe het college deze informatie in het belang
van de (toekomstige) verbruikers moet betrekken bij het vaststellen van een warmtekavel,
het aanwijzen van een warmtebedrijf en het instemmen met een uitgewerkt kavelplan,
en de toelichting aldus aan te vullen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting aangevuld. Voorafgaand
aan het vaststellen van een warmtekavel zal een gemeente naar verwachting inventariseren
welke mogelijkheden er zijn voor het ontwikkelen van collectieve warmte zodat zij
de omvang van de kavel hierop aan kan passen. Het ligt voor de hand dat gemeenten
bij deze inventarisatie zullen kijken naar verschillende mogelijke combinaties van
warmtebronnen, infrastructuur en afzet en de consequenties van deze combinaties voor
de (toekomstige) eindgebruikers in termen van verschillen in eindgebruikerskosten
en emissies.

Bij de aanvraag om een aanwijzing zal het warmtebedrijf een globaal kavelplan moeten
overleggen. Onderdeel daarvan is een beschrijving op hoofdlijnen van de onderdelen
van een uitgewerkt kavelplan en derhalve zal het op hoofdlijnen informatie moeten
bevatten over indicatieve tarieven. Een aangewezen warmtebedrijf moet vervolgens een
uitgewerkt kavelplan opstellen met daarin opgenomen een indicatie van kosten en tarieven.
In lagere regelgeving zal worden opgenomen dat warmtebedrijven hiervoor een door de
ACM vastgesteld format en rekenmodellen moeten gebruiken. De indicatieve tarieven
worden dan onderbouwd met de kostencomponenten waaruit deze zijn opgebouwd en, indien
deze beschikbaar zijn, met de bijbehorende indexatie-indices of openbare marktcijfers.
De tarieven kunnen op deze wijze voorspelbaar meebewegen gedurende de periode tussen
het vaststellen van het uitgewerkt kavelplan en het doen van een aanbod om aan te
sluiten en de leveringsovereenkomsten. Het college kan weigeren met een uitgewerkt
kavelplan in te stemmen als het deze (indicatie van de) kosten en tarieven maatschappelijk
onaanvaardbaar acht. Daarnaast zal in lagere regelgeving aan de ACM de mogelijkheid
worden gegeven om in fase 2 de indicatie van de vaste kosten, zoals opgenomen in het
uitgewerkt kavelplan, op te nemen als norm in de tariefformule voor de transport-
en leveringstarieven. Hiermee komt de indicatie zoals weergegeven in het uitgewerkt
kavelplan ook tot uiting in de gereguleerde tarieven, wat in ieder geval meer zekerheid
biedt over het toekomstige vaste tarief. Ten slotte kunnen de potentiële verbruikers
ervoor kiezen om niet op een collectieve warmtevoorziening aan te sluiten, maar een
alternatieve duurzame warmteoplossing te realiseren in de woning of het gebouw.

De Wgiw regelt bovendien dat de gemeente de betaalbaarheid moet borgen als zij, naast
het aanwijzen van de warmtekavel, ook in het omgevingsplan opneemt dat het transport
van aardgas op termijn wordt beëindigd en er in het aangewezen gebied een verbod op
het gebruik van fossiele brandstoffen wordt geïntroduceerd (de zogenoemde aanwijsbevoegdheid).
Bij het wijzigen van het omgevingsplan, wat ook plaatsvindt bij uitbreiding of inbreiding
van bestaande collectieve warmtevoorzieningen, moeten gemeenten inzicht geven in de
betaalbaarheid van de verduurzamingsmaatregelen voor de verschillende gebouweigenaren
en -gebruikers in de wijk. In het ontwerpBesluit gemeentelijke instrumenten warmtetransitie
worden instructieregels opgenomen ten aanzien van wanneer het voor het overgrote deel
van de wijk betaalbaar is en wanneer dus de aanwijsbevoegdheid ingezet mag worden.

Zo is er bij elke volgende stap in de ontwikkeling van een nieuw collectief warmtesysteem
een beter inzicht in de toekomstige warmtetarieven, alsmede voor gemeenten een optie
om bij te sturen.

iii. Financiële gevolgen voor verbruikers van tarieven bij bestaande collectieve warmtesystemen

Als gevolg van de overgang naar kostengebaseerde tariefregulering en het vaststellen
van de tarieven per warmtekavel91 zullen de tarieven voor warmtelevering door bestaande collectieve warmtesystemen
naar verwachting sterk van elkaar verschillen en in voorkomende gevallen ook stijgen.
Zo zit er tussen de kosten van sommige collectieve warmtesystemen met een Warmte Koude
Opslag (WKO) als warmtebron een verschil van factor vijf.92

Daar komt bij dat verduurzaming van warmtebronnen met name voor sommige bestaande
collectieve warmtesystemen tot hoge kosten kan leiden (zie ook paragraaf 4.b van dit
advies). In de toelichting wordt onderkend dat bij bestaande collectieve warmtesystemen
excessief hoge tarieven inderdaad kunnen voorkomen.93 De toelichting geeft echter geen inzicht in de financiële gevolgen van het wetsvoorstel
op dit punt en gaat evenmin in op de vraag of er mogelijkheden zijn om (te) grote
verschillen in tarieven te dempen.

Met het oog op het publieke belang van de betaalbaarheid van de tarieven en het draagvlak
voor collectieve warmte is het noodzakelijk dat de toelichting inzicht geeft in de
financiële gevolgen van de voorgestelde wijzigingen van de tariefregulering voor gebonden
verbruikers van bestaande collectieve warmtesystemen. Daarom adviseert de Afdeling
de toelichting op dit punt aan te vullen. Zij adviseert daarbij ook in te gaan op
de mogelijkheden om (te) grote verschillen in tarieven te dempen.

De Afdeling vraagt om inzicht in de financiële gevolgen van de wijzigingen in tariefregulering
voor verbruikers. In de reactie op het advies van de Afdeling in paragraaf 3, onderdeel
a, onder i, is hier voor zover mogelijk op ingegaan. Daarnaast vraagt de Afdeling
om in te gaan op de mogelijkheden om (te) grote verschillen in tarieven te dempen.

Onder de huidige tariefsystematiek op grond van de Warmtewet en onder de tariefsystematiek
van fase 1 op grond van het wetsvoorstel, waar nog steeds een maximaal tarief op basis
van de gasreferentie wordt vastgesteld, socialiseren warmtebedrijven binnen hun eigen
portfolio van collectieve warmtesystemen. Hierdoor betalen de verbruikers van goedkope
warmtesystemen mee aan de kosten van duurdere warmtesystemen. Socialisering binnen
een warmtebedrijf is na invoering van kostengebaseerde tariefregulering (fase 2) niet
wenselijk. Het biedt alleen een oplossing voor verbruikers van grote warmtebedrijven
met meerdere warmtekavels, en niet voor verbruikers van kleine warmtebedrijven. Daarmee
worden grote warmtebedrijven bevoordeeld en kleine, bijvoorbeeld gemeentelijke of
coöperatieve warmtebedrijven benadeeld. Bovendien leidt socialisering binnen het warmtebedrijf
tot minder transparantie over de kosten van de collectieve warmtevoorziening op de
warmtekavel, wat relevant is voor de gemeente in haar keuze voor collectieve warmte.

Om excessief hoge tarieven als gevolg van historisch gegroeide situaties of calamiteiten
in een warmtekavel te voorkomen, wordt onderzocht of in het wetsvoorstel naar aanleiding
van de opmerkingen van de Afdeling (en eerder ook van de ACM) de mogelijkheid kan
worden opgenomen om een tarieflimiet op te nemen. Een dergelijke bepaling zou betekenis
kunnen toekomen als er naar verwachting excessief hoge tarieven zullen ontstaan op
bepaalde warmtekavels en het subsidie-instrumentarium onvoldoende is om dit op te
vangen. Dit wordt voor het eerst relevant als fase 2 van de tariefregulering in werking
is getreden. Omdat het uitgangspunt van de kostengebaseerde tariefregulering is dat
warmtebedrijven hun efficiënte kosten en een redelijk rendement kunnen terugverdienen,
zal het aangewezen warmtebedrijf dat te maken krijgt met een dergelijke tarieflimiet
het verschil tussen de tarieflimiet en de door hem berekende maximumprijs voor de
warmtekavel vergoed moeten krijgen. Onderzocht wordt of de financiële middelen voor
dergelijke vergoedingen verkregen kunnen worden door een herverdeling van kosten en
baten binnen de warmtesector. De invoering van een dergelijke tarieflimiet zal een
nota van wijziging van het wetsvoorstel vergen.

Zoals aangegeven in de reactie op het advies van de Afdeling in paragraaf 3, onderdeel
a, onder i, wordt in de zomer een brief naar de Tweede Kamer gestuurd waarin de probleemanalyse
en voorstellen voor mogelijke andere oplossingen voor het betaalbaarheidsvraagstuk
worden geschetst.

b. Aansluiting op een collectieve warmtevoorziening

Volgens het wetsvoorstel moet het aangewezen warmtebedrijf bij een aanbod aan een
gebouweigenaar om te worden aangesloten op een collectieve warmtevoorziening op duidelijke
en begrijpelijke wijze informatie verstrekken. Het gaat dan onder meer om een omschrijving
van de te leveren goederen en diensten door het warmtebedrijf,94 de technische eisen waaraan de binneninstallatie en de warmtebehoefte van het gebouw
moeten voldoen en de te verwachten datum waarop de levering zal aanvangen.95

Indien het gebouw of de binneninstallatie niet voldoet aan de gestelde eisen dan bestaat
de mogelijkheid dat de verblijfsruimten met de door het warmtebedrijf geleverde warmte
niet altijd tot 20 graden verwarmd kunnen worden. Volgens de toelichting is dit niet
de verantwoordelijkheid van het warmtebedrijf, maar is de gebouweigenaar verantwoordelijk
voor het voldoen aan deze eisen. Daarom is het volgens de toelichting van belang dat
het warmtebedrijf duidelijke informatie verstrekt over wat het warmtebedrijf aanbiedt
en wat de gebouweigenaar zelf moet regelen.96

Een gebouweigenaar is dus zelf verantwoordelijk voor een voldoende geïsoleerde woning
volgens de eisen die het warmtebedrijf stelt.97 Als voldoende isolatie ontbreekt, kan dat ertoe leiden dat de geleverde warmte een
verblijfsruimte onvoldoende kan verwarmen, met als gevolg dat de verbruiker in de
kou komt te zitten.

In de toelichting wordt daarmee weliswaar ingegaan op de onderscheiden verantwoordelijkheden
van het warmtebedrijf en de gebouweigenaar, maar of eigenaren van slecht geïsoleerde
woningen hun eigen verantwoordelijkheid in de praktijk ook altijd zelf kunnen waarmaken
(het «doenvermogen») krijgt hierin te weinig aandacht.98 Niet uit te sluiten is dat er ingrijpende inpandige aanpassingen nodig kunnen zijn
aan een woning, zoals ingrijpende werkzaamheden aan de binneninstallatie of het verbeteren
of aanbrengen van isolerende maatregelen.

Dit doet in het bijzonder de vraag rijzen hoe eigenaren hierin kunnen worden ondersteund.
Dit geldt vooral, maar niet uitsluitend, voor de financiële ondersteuning.99 In dat verband dringt zich ook de vraag op of in de toelichting voldoende rekening
is gehouden met verschillen tussen gebouweigenaren. Een particuliere eigenaar-bewoner
die tegen problemen aanloopt rond de isolatie van de eigen woning zal bijvoorbeeld
doorgaans meer behoefte hebben aan ondersteuning dan een (professionele) verhuurder van woningen.

De Afdeling adviseert in de toelichting te verduidelijken hoe woningeigenaren kunnen
worden ondersteund om woningen voldoende geïsoleerd te krijgen en te beschikken over
een toereikende binneninstallatie.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is in paragraaf 3.7.8 onder de kop
«aanbod van het warmtebedrijf» ingegaan op de ondersteuning van gebouweigenaren ten
aanzien van het laten voldoen van het gebouw aan de minimale eisen die noodzakelijk
zijn om verblijfsruimten met de door het warmtebedrijf geleverde warmte voldoende
te kunnen verwarmen. Toegelicht is dat gebouweigenaren voor ondersteuning een beroep
kunnen doen op de diverse informatiebronnen, zoals de website verbeterjehuis.nl en
de via die website te vinden gemeentelijke energieloketten. Voor financiële ondersteuning
kunnen gebouweigenaren en bewoners een beroep doen op regelingen als de Investeringssubsidie
duurzame energie en energiebesparing (ISDE-regeling) en het warmtefonds. Daarnaast
zal een gemeente in het stakeholdersproces rondom de besluitvorming over de warmtetransitie
en een mogelijke keuze voor collectieve warmte ook goed moeten communiceren over de
mogelijke gevolgen voor gebouweigenaren en hen daarbij indien nodig ondersteunen.
Op deze wijze zal rekening gehouden kunnen worden met het verschil in doenvermogen
van gebouweigenaren en bewoners.

c. Leveringszekerheid en noodvoorzieningen

Volgens de toelichting is het bij de levering van warmte noodzakelijk dat de continue
beschikbaarheid daarvan wordt gewaarborgd.100 Een aangewezen warmtebedrijf heeft onder meer tot taak op een doelmatige wijze de
continuïteit van de levering van warmte zeker te stellen.101 Daartoe moet het warmtebedrijf aan een aantal verplichtingen voldoen, zoals het opstellen
van een investeringsplan en het indienen van een leveringszekerheidsrapportage.102

Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in verschillende maatregelen om bij (dreigende)
leveringszekerheidsproblemen te kunnen interveniëren. De ACM kan onder meer een ander
dan het warmtebedrijf opdragen maatregelen te treffen om de levering van warmte zeker
te stellen, zoals de aanwijzing van een noodwarmtebedrijf.103 Ook bevat het wetsvoorstel een regeling voor de intrekking van de aanwijzing voor
een aangewezen warmtebedrijf dat niet langer in staat is de leveringszekerheid te
waarborgen.104

De Afdeling merkt op dat in het wetsvoorstel veel waarde wordt gehecht aan de leveringszekerheid.
Gelet daarop is het van belang dat de betrokken overheidsinstanties over adequate
bevoegdheden beschikken om tijdig in te kunnen grijpen bij dreigende problemen rond
de levering van warmte. De in het wetsvoorstel beschreven overheidsbevoegdheden om
te kunnen interveniëren zijn in dat licht bezien alle noodzakelijk. De Afdeling heeft
daarbij nog een tweetal aanvullende opmerkingen.

Gelet op het belang om de leveringszekerheid te waarborgen en om adequaat in te kunnen
grijpen bij noodsituaties, rijst bij de Afdeling de vraag of er in het door het aangewezen
warmtebedrijf op te stellen uitgewerkt kavelplan niet ook uitdrukkelijk aandacht zou
moeten zijn voor hoe moet worden gehandeld in noodsituaties, in aanvulling op of ter
nadere invulling van het vereiste dat het uitgewerkt kavelplan een beschrijving moet
bevatten van de wijze waarop de leveringszekerheid zal worden verzekerd.105

Ten aanzien van de mogelijkheid om een noodwarmtebedrijf aan te wijzen106 kunnen volgens de toelichting de karakteristieken en situaties bij collectieve warmtesystemen
dermate verschillend zijn dat het niet mogelijk is om voor de borging van de leveringszekerheid
bij voorbaat één geschikte partij te benoemen.107 De Afdeling vindt nu niet overtuigend gemotiveerd waarom het niet mogelijk zou zijn
om gemeenten en de ACM van tevoren meer duidelijkheid te bieden over een of meer noodwarmtebedrijven
waarop kan worden teruggevallen in geval van een noodsituatie. Duidelijkheid vooraf
zou juist belangrijke toegevoegde waarde bieden voor noodsituaties, waarin tijdverlies
bij het zoeken naar een noodwarmtebedrijf erg vervelend kan uitpakken voor de verbruikers
die afhankelijk zijn van de levering van warmte van een in problemen gekomen warmtebedrijf.

De Afdeling adviseert het voorstel op voormelde punten aan te passen.

Op grond van artikel 2.15, tweede lid, onderdeel a, is het aangewezen warmtebedrijf
verplicht om in het uitgewerkt kavelplan te beschrijven op welke wijze de leveringszekerheid
zal worden verzekerd. Het voornemen is in een algemene maatregel van bestuur (het
Bcw) die op grond van het elfde lid van dat artikel zal worden vastgesteld deze verplichting
nader in te vullen in die zin dat het aangewezen warmtebedrijf in dat geval tenminste
de maatregelen beschrijft die ingezet kunnen worden indien de leveringszekerheid acuut
in gevaar is en aangeeft welke partijen ingeschakeld kunnen worden indien de leveringszekerheid
niet meer kan worden geborgd door het aangewezen warmtebedrijf. Hier gaat het onder
andere om het mogelijk in te zetten noodwarmtebedrijf.

De Minister is voornemens het aangewezen warmtebedrijf deze verplichting op te leggen
omdat dit warmtebedrijf bij uitstek beschikt over de locatie- en situatie-specifieke
kennis die hiervoor nodig is. Met deze toevoeging wordt ook het risico voorkomen op
te veel tijdverlies bij het zoeken naar een noodwarmtebedrijf in het kader van de
bevoegdheid van de ACM op grond van artikel 9.5, vijfde lid. De ACM kan bij de toepassing
van deze bevoegdheid gebruik maken van de door het aangewezen warmtebedrijf verstrekte
informatie in het uitgewerkt kavelplan.

Het voorgaande is nader toegelicht in paragraaf 3.7.3 en 3.7.5 van de toelichting.

4. Normen voor uitstoot van broeikasgassen en ontheffingen

Het vaststellen van normen voor de uitstoot van broeikasgassen en de mogelijkheid
om een ontheffing te verkrijgen van deze normen raakt aan zowel de duurzaamheidsopgave
als de tarieven. Het is belangrijk dat het wetsvoorstel op hoofdlijnen aangeeft welke
keuzes hierover worden gemaakt.

a. Normen voor uitstoot van broeikasgassen

Met het wetvoorstel wordt volgens de toelichting beoogd warmtebedrijven te verplichten
om te voldoen aan een (haalbaar) reductiepad voor verduurzaming door het instellen
van een prestatienorm voor de maximale uitstoot van broeikasgassen per warmtekavel.
Een jaarlijks reductiepad biedt volgens de toelichting duidelijkheid over de ontwikkeling
in de verduurzaming die door het warmtebedrijf wordt verwacht.108 De verduurzamingsnorm moet als prikkel fungeren voor warmtebedrijven om over te stappen
van (deels) fossiele warmteproductie naar broeikasgas-neutrale en hernieuwbare warmtebronnen.
De normering biedt volgens de toelichting tegelijk de ruimte om rekening te houden
met investeringsmomenten en de lokale situatie.109

Het waarborgen van de duurzaamheid van de collectieve warmtevoorziening is een structureel
en wezenlijk element van het wetsvoorstel. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in
de formulering van de taken van het warmtebedrijf.110 Voor warmtebedrijven is het dus met het oog op te nemen investeringsbeslissingen
van belang tijdig te weten aan welke uitstootnormen op welk moment moet worden voldaan.
Ook voor de positie van de gebonden verbruikers is duidelijkheid over de uitstootnormen
van belang, bezien ook in het licht van de voorgestelde wijziging van de regeling
van de tarieven. De kosten van verduurzaming van een warmtebron zullen immers worden
doorberekend in de tarieven voor warmtelevering.

Het wetsvoorstel bevat nu alleen een grondslag om bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur regels te stellen over de gemiddelde toegestane uitstoot van broeikasgassen
ten gevolge van de levering van warmte aan verbruikers door een aangewezen warmtebedrijf
in een warmtekavel alsmede voor de wijze waarop de uitstoot van broeikasgassen wordt
berekend en vastgesteld. Een aangewezen warmtebedrijf mag ten gevolge van de levering
van warmte aan verbruikers niet meer broeikasgassen uitstoten dan deze bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur te bepalen normen.111 Het wetsvoorstel geeft verder geen kaders voor de toegestane uitstoot van broeikasgassen,
zoals welke afwegingscriteria aan de te stellen prestatienormen ten grondslag zullen
liggen, voor welke fasering bij het stellen van uitstootnormen kan worden gekozen
en of deze bijvoorbeeld bandbreedtes kunnen bevatten. Ook is niet duidelijk of er
bij de normering onderscheid zal worden gemaakt tussen nieuwe en bestaande collectieve
warmtesystemen, hetgeen gelet op de verschillende kenmerken van deze netten wel voor
de hand kan liggen. 112

Een en ander maakt dat op dit moment onvoldoende kan worden beoordeeld in hoeverre
normen zullen worden gesteld die enerzijds voldoende recht doen aan de duurzaamheidsopgaven
en anderzijds warmtebedrijven in staat stellen om tegen voldoende aantrekkelijke tarieven
warmte te leveren.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen, in die zin dat de gedelegeerde
bevoegdheid voor het stellen van normen voor de uitstoot van broeikasgassen nader
wordt geconcretiseerd en begrensd.

Alvorens in te gaan op een nadere begrenzing en concretisering van de delegatiegrondslag
in artikel 2.20, eerste lid, merkt de Minister op dat de keuze voor normstelling bij
of krachtens algemene maatregel van bestuur als voordeel heeft dat noodzakelijke aanpassingen
nog op een later tijdstip en flexibeler doorgevoerd kunnen worden. Op dit moment zijn
de normen in het Bcw voorzien tot 2035. Zo is er bijvoorbeeld niet voor gekozen de
normen tot het jaar 2050 (het jaar waarvoor is voorzien dat collectieve warmte volledig
broeikasgassen-vrij moet zijn) al vast te leggen. Belangrijkste overweging daarbij
is dat het transitiepad naar duurzame warmtebronnen afhankelijk is van veel externe
factoren die nu nog niet exact te voorspellen zijn. Daarbij speelt tevens dat er nog
geen politieke beslissing is genomen over het nationale klimaatdoel voor 2040, terwijl
dit doel ook dient als basis voor het vaststellen van de broeikasgassennormering op
grond van dit wetsvoorstel. Het voornemen is om rond het jaar 2030 de nu tot 2035
lopende reeks te verlengen, waarbij eerst een evaluatie zal worden gedaan ten aanzien
van onder meer de haalbaarheid en effecten van de voorgestelde normstelling.

Naar aanleiding van het advies van Afdeling is de delegatiegrondslag nader ingekaderd.
Allereerst is de fasering verduidelijkt door «jaarlijks» toe te voegen aan artikel 2.20,
eerste lid, waardoor de normen voor toegestane uitstoot jaarlijks variëren. Ook is
aangegeven dat er geen sprake is van een bandbreedte door in artikel 2.20, tweede
lid, voor te schrijven dat de normering bestaat uit een exact getal. In artikel 2.20,
derde lid, is verder opgenomen dat de normering elke vijf jaar wordt geëvalueerd.
Daarbij zal in het licht van Europese en nationale regelgeving in ieder geval worden
gekeken naar de effecten van de normering op de kosten, het investeringspotentieel
en de technische haalbaarheid. De Minister erkent de verschillen tussen de bestaande
en nieuwe collectieve warmtevoorzieningen en heeft daarom voor nieuwe collectieve
warmtevoorzieningen reeds een strengere controle aan de poort ingesteld. Warmtebedrijven
moeten immers bij de aanwijzing laten zien dat de taak van duurzaamheid naar behoren
kan worden uitgevoerd. Met het oog op de verschillen tussen bestaande en nieuwe collectieve
warmtevoorzieningen wordt in artikel 2.20, eerste lid, in de mogelijkheid voorzien
voor bestaande collectieve warmtevoorzieningen een alternatieve normering vast te
stellen.

b. Ontheffingen

Het wetsvoorstel voorziet in tijdelijke ontheffingsmogelijkheden.113 De ACM krijgt de bevoegdheid om op aanvraag van een aangewezen warmtebedrijf een
ontheffing te verlenen van de uitstootnormen, indien dat bijdraagt aan de ontwikkeling
van een nieuwe duurzame warmtebron om nieuwe aansluitingen van warmte te voorzien.
Het kan immers voorkomen dat er niet altijd direct voldoende aansluitingen kunnen
worden gerealiseerd om een duurzame warmtebron rendabel te kunnen exploiteren.114 De ontheffing is tijdelijk omdat er op enig moment voldoende aansluitingen zullen
zijn gerealiseerd om de duurzame warmtebron in gebruik te stellen.

Het warmtebedrijf moet de tijdelijkheid van de eigen situatie in het investeringsplan
aantonen.115 Ook kan de ACM een tijdelijke ontheffing verlenen voor een ten tijde van de inwerkingtreding
van de (voorgestelde) Wet collectieve warmte bestaande collectieve warmtevoorziening
die afhankelijk is van een niet-duurzame warmtebron die de collectieve warmtevoorziening
voor een groot deel van warmte voorziet.

Volgens de toelichting zal het voor bepaalde collectieve warmtesystemen technisch
bijzonder moeilijk zijn (en daarmee leiden tot disproportioneel hoge kosten) om op
afzienbare termijn een duurzame warmtebron in de nabijheid te ontwikkelen. Dit kan
vooral het geval zijn voor bestaande – veelal kleinere – warmtesystemen op basis van
een collectieve aardgasketel of minder efficiënte WKO-systemen met een pieklastketel
op aardgas.116

De gedachte achter het vereiste van de tijdelijkheid van de ontheffing is kennelijk
dat warmtebedrijven ook in die gevallen verduurzaming van warmtebronnen (tegen een
aanvaardbare prijs) steeds tijdig waar kunnen maken. Het is de Afdeling op basis van
de toelichting echter niet duidelijk waarop deze aanname is gebaseerd.

Zo wordt de mogelijkheid geschetst van een verlaging van de aanvoertemperatuur of
aanpassingen in de binneninstallaties en isolatie van gebouwen.117 Echter, als elk gebouw al voldoende kan worden geïsoleerd (wat in oudere gebouwen
lastig kan zijn) kan de benodigde afgiftetemperatuur pas omlaag als elk gebouw ook
daadwerkelijk voldoende geïsoleerd is. Dit vergt tijd en kan gepaard gaan met hoge
kosten.118

Ook blijkt uit onderzoek dat het gebruik van bioenergie (met name houtige biomassa)
voor het behalen van duurzaamheidsnormen door bestaande collectieve warmtesystemen
van groot belang is.119 Besloten is inmiddels echter het gebruik van houtige biogrondstoffen (biomassa) af
te bouwen. Er zijn daarnaast weinig geschikte alternatieven, zodat het lastiger wordt
om aan te stellen uitstootnormen te voldoen.120

Voor zover toekomstige technische innovaties van belang zijn om verduurzaming in alle
gevallen mogelijk te maken, merkt de Afdeling op dat het van belang is dat de toelichting
daarop in gaat. Daarbij dient ook het scenario te worden betrokken dat deze innovaties
uitblijven of niet tijdig van de grond komen.

De Afdeling adviseert in het licht van het voorgaande nader te motiveren dat verduurzaming
van een warmtebron in alle gevallen mogelijk is en daarmee de motivering van het vereiste
van tijdelijkheid van de ontheffing aan te vullen. Wanneer de conclusie is dat aannemelijk
is dat verduurzaming van een warmtebron niet in alle gevallen mogelijk zal zijn, dan
moet de vraag onder ogen worden gezien of in het wetsvoorstel hiervoor niet een voorziening
zou moeten worden getroffen.121

De Afdeling adviseert de toelichting aan te vullen en zo nodig het wetsvoorstel aan
te passen.

Collectieve warmtesystemen worden gezien als één van de kansrijke routes naar een
fossielvrije verwarming van de gebouwde omgeving. Een belangrijke voorwaarde is dat
deze collectieve warmtesystemen dan ook geleidelijk verduurzamen. Deze verduurzaming
wordt geborgd door de broeikasgassennormering. De hoogte van de jaarlijkse norm waaraan
de levering van warmte moet voldoen wordt bij of krachtens algemene maatregel van
bestuur vastgesteld (het Bcw). Datzelfde geldt voor de te hanteren rekenmethode waarmee
moet worden berekend hoeveel broeikassengassen-emissie gepaard gaat met de levering
van warmte. Bij het voorbereiden van de genoemde invulling hebben stakeholders geen
fundamentele bezwaren aangedragen waaruit blijkt dat de combinatie van de voorgenomen
normstelling en rekenmethode in combinatie met een ontheffing op hoofdlijnen, structureel
technisch onhaalbaar zouden zijn of structureel tot disproportioneel hoge kosten zouden
leiden. Wel is naar voren gekomen dat in de uitwerking van de ontheffing alleen disproportionele
kosten als ontheffingsgrond niet voldoende zijn. Zo zijn warmtebedrijven bijvoorbeeld
ook afhankelijk van vergunningsprocedures of aansluitingen op het elektriciteitsnet.

Naar aanleiding van advies van de Afdeling en gesprekken met stakeholders zijn de
artikelen 2.21 en 3.10 gewijzigd. Ontheffing van de duurzaamheidsnormen kan worden
verleend in het geval een warmtebedrijf niet kan voldoen aan deze normen doordat de
realisatie van een nieuwe duurzame warmtebron niet uitvoerbaar is. De nadere invulling
van deze ontheffingsgrond wordt uitgewerkt in het Bcw.

Verduurzaming kan bijvoorbeeld onmogelijk zijn indien de vervanging van een gasmotor
als warmtebron door een warmtepomp in de praktijk niet kan omdat de warmtepomp vanwege
netcongestie geen aansluiting kan krijgen op het elektriciteitsnet. In een dergelijke
situatie heeft het warmtebedrijf geen of zeer beperkte mogelijkheden om het proces
ter verduurzaming van zijn warmtelevering te versnellen. In het wetsvoorstel is geregeld
dat de ontheffingstermijn wordt vastgesteld door de ACM. In de toelichting is verder
verduidelijkt dat het voor de hand ligt dat de ACM bij het vaststellen van deze termijn
rekening houdt met de tijd die naar verwachting nodig is voor de verduurzaming van
de warmtebronnen of het collectieve warmtesysteem en aanverwante externe afhankelijkheden.

Ook is naar aanleiding van het advies van de Afdeling de mogelijkheid opgenomen voor
de ACM om de ontheffing te verlengen. De ACM kan wanneer na het verlenen van een ontheffing
blijkt dat meer tijd nodig is, op aanvraag de gestelde termijn verlengen. In het Bcw
zullen de voorwaarden waaronder een aanvraag om verlenging van de periode waarvoor
een ontheffing is verleend wordt ingewilligd, nader worden uitgewerkt.

5. De procedure voor de aanwijzing of de ontheffing

Het voorstel verbiedt warmtebedrijven om zonder aanwijzing warmte te transporteren
en te leveren en warmtetransportbeheerders om zonder aanwijzing warmte te transporteren
binnen een warmtekavel.122 Warmtebedrijven die kleine collectieve warmtesystemen willen exploiteren kunnen een
ontheffing aanvragen van dit verbod.123 Hierna wordt ingegaan op de wijze waarop een aanwijzing of ontheffing wordt verleend
en het belang van het waarborgen van gelijke kansen van potentieel geïnteresseerde
partijen hierbij. Ook wordt ingegaan op de bundeling van relevante bezwaar- en beroepsprocedures
in relatie tot effectieve rechtsbescherming.

a. «Eerst-komt-eerst-maalt»-systematiek expliciet maken

In de toelichting staat dat het verlenen van een aanwijzing aan een warmtebedrijf
of warmtetransportbeheerder in beginsel op basis van de verdeelsystematiek «eerst-komt-eerst-maalt»
plaatsvindt. Volgens deze systematiek krijgt het eerste bedrijf dat een aanvraag indient
en vervolgens aan alle criteria voldoet de aanwijzing voor de warmtekavel.124 Dit geldt niet voor de aanwijzing van een warmtebedrijf gedurende de ingroeiperiode
zonder publiek meerderheidsbelang. Daarvoor is voorzien in besluitvorming op basis
van rangschikkingscriteria bij meerdere aanvragen voor hetzelfde warmtekavel.125

Ten aanzien van de ontheffingen voor kleine collectieve warmtesystemen lijkt de systematiek
eveneens neer te komen op «eerst-komt-eerst-maalt» indien er meerdere geïnteresseerde
partijen zouden zijn voor eenzelfde project of gebied. Een ontheffing wordt immers
verleend na een ingediende aanvraag daartoe.126

De «eerst-komt-eerst-maalt»-systematiek komt nu niet tot uitdrukking in de tekst van
het voorstel. De Afdeling adviseert hierin alsnog te voorzien en het wetsvoorstel
aan te passen.

Naar aanleiding van het advies heeft de Minister artikel 2.5 gewijzigd waardoor in
het artikel tot uitdrukking komt dat het college de aanvraag op volgorde van ontvangst
beoordeelt. De Minister hecht eraan te benadrukken dat het zeer onwaarschijnlijk is
dat er meerdere aanvragen ingediend zullen worden om aangewezen te worden op grond
van artikel 2.5, eerste lid (zie ook de reactie op punt 5b van dit advies). Zo bezien
zal deze bepaling naar verwachting in de praktijk geen betekenis hebben. Ook wil de
Minister opmerken dat de in artikel 2.4 opgenomen inventarisatieprocedure in het wetsvoorstel
is opgenomen zodat gemeenten gedurende de ingroeiperiode binnen afzienbare tijd helderheid
kunnen verkrijgen over de vraag of een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang
of een warmtegemeenschap beschikbaar is of dat het meer in de rede ligt de aanwijzingsprocedure
opgenomen in artikel 2.7 te starten. Na afloop van de ingroeiperiode komt aan artikel 2.4
feitelijk geen betekenis meer toe waardoor artikel 2.4 dan ook kan komen te vervallen.

De Minister heeft artikel 3,1, eerste lid en 5.1, eerste lid, niet op dezelfde gewijzigd
als artikel 2.5, eerste lid, omdat uit de systematiek van artikel 3.1, eerste lid,
en 5.1, eerste lid, reeds volgt dat indien een aanvraag wordt ingediend, deze als
eerste zal worden beoordeeld. Wel is de toelichting op artikel 3.1 en 5.1 op dit punt
aangevuld. Anders dan bij collectieve warmtevoorzieningen (zie vorige alinea) is geen
inventarisatieprocedure (artikel 2.4) voorgesteld. Er geldt dan ook niet een termijn
waarbinnen een aanvraag ingediend moet worden op straffe van het buiten behandeling
laten van een aanvraag die te laat is ingediend. Artikel 10, tweede lid, van de Elektriciteitswet
1998, artikel 2, eerste lid, van de Gaswet en artikel 3.2, eerste lid, van de Energiewet
die de aanwijzing regelt van respectievelijk de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet,
netbeheerder van het landelijk gastransportnet en systeembeheerder bevatten een vergelijkbare
regeling. Ook in deze regelingen is niet bepaald dat een aanvraag op volgorde van
ontvangst beoordeeld zal worden.

b. Gelijke kansen potentieel geïnteresseerde partijen

Met de verleende aanwijzing of ontheffing ontstaat een uitsluitend recht voor warmtelevering
en warmtetransport voor het bedrijf waaraan de aanwijzing of ontheffing is verleend.
De toelichting stelt dat niet aannemelijk is dat twee of meer bedrijven een aanvraag
voor hetzelfde warmtekavel zouden willen indienen. Tegelijkertijd wordt dit niet nader
toegelicht en lijkt niet te worden uitgesloten dat deze situatie zich zal kunnen voordoen.127 Vanuit het perspectief van de aanbieders van een warmtevoorziening, is het in die
situatie van belang dat potentieel geïnteresseerde partijen over gelijke kansen beschikken
om de aanwijzing of ontheffing te verkrijgen.

De toelichting geeft aan dat het aanbestedingsrecht niet van toepassing is op de verlening.128 De toelichting bespreekt niet in hoeverre sprake is van een vergunningstelsel, en
of is voldaan aan de vereisten die de Dienstenrichtlijn daaraan stelt. Zowel voor
een concessieopdracht,129 als voor een vergunning waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is, moeten gemeenten
potentieel geïnteresseerde partijen gelijke kansen bieden bij het verkrijgen van het
recht om diensten te leveren in verband met een collectieve warmtevoorziening.

Zoals de toelichting tevens onderkent, is de Dienstenrichtlijn van toepassing op het
transport en de levering van warmte.130 Weliswaar biedt een aantal bepalingen van deze richtlijn de mogelijkheid om rekening
te houden met de specifieke aard van diensten van algemeen economisch belang. Dit
betekent echter niet dat dergelijke diensten zijn uitgezonderd van het toepassingsbereik
van de Dienstenrichtlijn.131 Er is sprake van een vergunningstelsel indien op een dienstverrichter de verplichting
rust om bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele
of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit.132 De bovengenoemde aanwijzingen en ontheffingen lijken in elk geval te voldoen aan
deze omschrijving.

Indien sprake is van een vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn, moet
een aantal vereisten in acht worden genomen. Dit betreft de voorwaarden voor het instellen
van een vergunningstelsel, de vergunningscriteria, de vergunningsduur en procedurele
eisen.133 Er gelden specifieke voorschriften indien sprake is van een schaarse vergunning gelet
op de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden.134 Daarvan lijkt bij collectieve warmtesystemen sprake te zijn omdat de keuze voor een
uitsluitend recht verband houdt met het aantal (gelijktijdig) beschikbare natuurlijke
hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden.135

Uit het voorgaande volgt dat de vergunningsprocedure moet voldoen aan de beginselen
van gelijkheid, transparantie en onpartijdigheid en dat in beginsel een selectieprocedure
met ruimte voor mededinging moet worden gevolgd.136

Het is van belang om te voorkomen dat mededinging bij de selectie volledig is uitgesloten
en de procedure feitelijk is toegesneden op één bedrijf. De procedure voor de aanwijzing
van een warmtebedrijf bevat hiertoe in elk geval de wettelijke waarborg van publicatie
van het voornemen om warmtebedrijven gelegenheid te geven een aanvraag in te dienen
om aangewezen te worden als warmtebedrijf binnen een warmtekavel.137

De toepassing van de verdeelsystematiek «eerst-komt-eerst-maalt»138 benadrukt het belang dat geïnteresseerde warmtebedrijven een gelijke kans hebben
om een aanvraag in te dienen. Dit roept wel de vraag op hoe de door de ACM te verrichten
toets zich daartoe verhoudt. Beschikt zij over voldoende capaciteit om zo nodig meerdere
warmtebedrijven tegelijkertijd te onderzoeken?139

Voor de aanwijzing van de warmtetransportbeheerder geldt dat deze wordt verleend naar
aanleiding van een concrete aanvraag. Hetzelfde geldt ten aanzien van de in het voorstel
geregelde ontheffingen voor kleine collectieve warmtesystemen140. In die situatie lijkt er geen gelijke kans te zijn voor eventuele andere geïnteresseerden
voor hetzelfde project.

Uit de toelichting blijkt niet dat uitgesloten is dat er meer dan één geïnteresseerde
is en/of op welke wijze wordt voldaan aan de hierboven genoemde vereisten.141

Tot slot moet er ook voor worden gewaakt dat een gemeente bij de vaststelling van
de warmtekavel eenzijdig overleg voert met één potentieel geïnteresseerd warmtebedrijf,
voor zover dit ertoe zou leiden dat niet langer sprake is van een gelijk speelveld
omdat dit bedrijf in de aanwijzingsprocedure een belangrijke kennisvoorsprong krijgt.
Hetzelfde geldt voor het maken van bestuurlijke keuzes in de lokale warmtetransitie
waarmee al wordt voorgesorteerd op de keuze van één bepaalde partij. Zo zal bij de
vaststelling van de warmtekavel moeten worden voorkomen dat dit reeds wordt afgestemd
op de exploitatiemogelijkheden van één partij. Bijvoorbeeld omdat dit kavel ligt naast
een warmtekavel142 met een reeds aangewezen warmtebedrijf. De genoemde beginselen maken ook dat het
college na de aanwijzing niet zomaar de aanwijzingsvoorwaarden of de kavelomvang kan
aanpassen.143

De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op de vraag in hoeverre sprake
is van een vergunningstelsel (betreffende schaarse rechten), of in dat geval is voldaan
aan de vereisten die de Dienstenrichtlijn daaraan stelt, en op welke wijze is gewaarborgd
dat de vaststelling van een warmtekavel en de aanwijzing van een warmtebedrijf of
het verlenen van een ontheffing, alsmede de wijziging van een warmtekavel, de aanwijzing
of de ontheffing in overeenstemming is met de beginselen van gelijkheid, transparantie
en onpartijdigheid, en zo nodig het wetsvoorstel aan te passen.

Meerdere geïnteresseerde partijen voor aanwijzing op grond van artikel 2.5

De Afdeling merkt in haar advies op dat de toelichting stelt dat niet aannemelijk
is dat twee of meer bedrijven op grond van artikel 2.5 een aanvraag voor hetzelfde
warmtekavel zouden willen indienen, maar dat dit niet nader toegelicht wordt terwijl
niet uitgesloten lijkt te worden dat deze situatie zich zal kunnen voordoen.

Naar aanleiding van deze opmerking is in paragraaf 3.5.6 nader gemotiveerd waarom
niet aannemelijk is dat er twee of meer partijen zich zullen melden. Toegelicht is
dat warmtebedrijven met een publiek meerderheidsbelang veelal een regionale of provinciale
schaal zullen hebben en met name actief zullen worden in het geografische gebied waar
ook de aandeelhouders van het warmtebedrijf zich bevinden. Door als warmtebedrijf
met een publiek meerderheidsbelang actief te worden in het verzorgingsgebied van een
ander warmtebedrijf wordt het beoogde publieke belang niet voldoende gediend. Er is
een grote samenhang tussen bestuurlijke keuzes in de lokale warmtetransitie en bedrijfseconomische
overwegingen van het aangewezen warmtebedrijf. Ook is concurrentie tussen een warmtebedrijf
met een publiek meerderheidsbelang en een warmtegemeenschap onwaarschijnlijk. In de
eerste plaats omdat warmtegemeenschappen veelal een beperkte omvang zullen hebben
en om die reden veelal onder het regime van kleine collectieve warmtesystemen zullen
vallen. In het geval een warmtegemeenschap een collectieve warmtevoorziening zal willen
ontwikkelen voor een specifiek gebied, ligt het niet in de lijn der verwachting dat
een warmtebedrijf met een publiek meerderheidsbelang dit zal doorkruisen. Ten tweede
ligt dit niet voor de hand, omdat er niet veel draagvlak zal zijn voor een warmtebedrijf
met een publiek meerderheidsbelang dat actief wordt in een gebied waar burgers het
voornemen hebben om de warmtevoorziening in eigen hand te nemen.

Zoals reeds is toegelicht naar aanleiding van het advies onder punt 5a wordt met de
inventarisatieprocedure opgenomen in artikel 2.4 niet beoogd een selectieprocedure
op te nemen om mededinging te creëren. Deze inventarisatieprocedure is alleen in het
wetsvoorstel opgenomen zodat gemeenten gedurende de ingroeiperiode binnen afzienbare
tijd helderheid kunnen verkrijgen over de vraag of een warmtebedrijf met een publiek
meerderheidsbelang of een warmtegemeenschap beschikbaar is of dat het meer in de rede
ligt de aanwijzingsprocedure in artikel 2.7 te starten. Na de ingroeiperiode komt
aan deze procedure geen betekenis meer toe.

Proces voorafgaand aan vaststelling van een warmtekavel

De Afdeling overweegt dat het college bij de vaststelling van een warmtekavel ervoor
moeten waken niet eenzijdig overleg te voeren met één potentieel geïnteresseerd warmtebedrijf.

Naar aanleiding van dit advies is in paragraaf 3.4. van de toelichting aandacht besteed
aan het proces voorafgaand aan de vaststelling van een warmtekavel. Ter voorbereiding
van de vaststelling van een warmtekavel zal het college overleg kunnen voeren met
de relevante partijen, waaronder potentiële warmtebedrijven en warmtegemeenschappen.
Hoewel ervan mag worden uitgegaan dat er in de praktijk maar één partij geïnteresseerd
zal zijn om te worden aangewezen (zie paragraaf 3.5.6 van de toelichting), zal het
college indien er toch meerdere warmtebedrijven en warmtegemeenschappen mogelijk interesse
hebben aangewezen te worden, geen voorkeurspositie kunnen geven aan één van die partijen.
Uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt immers een verbod op vooringenomenheid.

Mededinging bij de aanwijzing warmtetransportbeheerder en ontheffing klein collectief
warmtesysteem

De Afdeling overweegt in haar advies dat er sprake lijkt te zijn van een schaarse
vergunning gelet op de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische
mogelijkheden. Daarmee zou artikel 12 van de dienstenrichtlijn van toepassing zijn.
De vergunningprocedure moet voldoen aan de beginselen van gelijkheid, transparantie
en onpartijdigheid en dat in beginsel een selectieprocedure met ruimte voor mededinging
moet worden gevolgd, aldus de Afdeling. De Afdeling stelt dat er bij de aanwijzing
van een warmtetransportbeheerder en een ontheffing van een klein collectief warmtesysteem
geen gelijke kans lijkt te zijn voor eventuele andere geïnteresseerden voor hetzelfde
project. Uit de toelichting blijkt niet dat uitgesloten is dat er meer dan één geïnteresseerde
is en/of op welke wijze wordt voldaan aan de vereisten van gelijkheid, transparantie
en onpartijdigheid.

Artikel 12 van de dienstenrichtlijn schrijft een selectie uit gegadigden voor volgens
een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt
met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering
en afsluiting van de procedure.

De Minister is van mening dat toetsing aan artikel 12 van de dienstenrichtlijn niet
aan de orde is. De dienstenrichtlijn is op de in dit wetsvoorstel voorgestelde regels
voor de uitoefening van een dienst van algemeen economisch belang (hierna: DAEB) door
een warmtebedrijf of een warmtetransportbeheerder niet van toepassing. Deze regels
vallen buiten de reikwijdte van deze richtlijn gelet op het bepaalde in artikel 1,
tweede en derde lid, van de dienstenrichtlijn. Zo heeft de dienstenrichtlijn geen
betrekking op de afschaffing van dienstverrichtende monopolies en doet de richtlijn
geen afbreuk aan de vrijheid van de lidstaten in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht
vast te stellen wat zij als diensten van algemeen economisch belang beschouwen, hoe
deze diensten moeten worden georganiseerd en aan welke bijzondere verplichtingen zij
onderworpen zijn. De mededinging die in artikel 12 van de dienstenrichtlijn is voorgeschreven
staat bovendien op gespannen voet met de aard van een DAEB; een procedure gericht
op het organiseren van mededinging past niet bij de economische activiteiten van een
DAEB.

Uit de dienstenrichtlijn volgt kortom niet dat mededeling gedaan moet worden van de
mogelijkheid een aanwijzing voor een warmtetransportbeheerder of een ontheffing voor
een klein collectief warmtesysteem aan te vragen zodat meerdere partijen kunnen meedingen.
De Minister merkt dit verband nog op dat de aanwijzingsprocedures en ontheffingsprocedures
in dit wetsvoorstel aan de vereisten van artikel 10 van de dienstenrichtlijn voldoen.
Hiermee wordt belet dat het college of de Minister hun beoordelingsbevoegdheid op
willekeurige wijze uitoefenen. De criteria waaraan een aanvraag getoetst zal worden,
zijn in het wetsvoorstel opgenomen en zijn duidelijk, objectief en vooraf bekendgemaakt.
De aanwijzings- en ontheffingsprocedure zijn transparant en toegankelijk. Het staat
in principe elk warmtebedrijf vrij een aanvraag voor een aanwijzing of een ontheffing
voor een klein collectief warmtesysteem in te dienen. Hetzelfde geldt voor een onderneming
die aangewezen wil worden als warmtetransportbeheerder. Hiermee is voldaan aan de
vereisten van gelijkheid, transparantie en onpartijdigheid. De toelichting is op dit
punt aangevuld.

In aanvulling op het bovenstaande wil de Minister opmerken dat vrijwel geheel is uitgesloten
dat meerdere partijen voornemens zullen zijn een aanvraag in te dienen om aangewezen
te worden als warmtetransportbeheerder in hetzelfde gebied. Een selectieprocedure
tussen verschillende ondernemingen treft dan ook geen doel. Er gelden strikte voorwaarden
voor onafhankelijk netbeheer (artikel 5.11), toegestane activiteiten (artikel 5.12)
en volledig publiek eigendom (artikel 5.14). Voorts is de schaalgrootte van een warmtetransportnet
dusdanig groot, dat ruime ervaring met de aanleg en het beheer van omvangrijke energie-infrastructuur
vereist is om invulling te kunnen geven aan deze rol. Tot slot zijn de financiële
lasten die gepaard gaan met het realiseren van een warmtetransportnet aanzienlijk.
Het aantal partijen die hiervoor in aanmerking komt is dus zeer beperkt. De toelichting
is op dit punt aangevuld (paragraaf 6.1.2).

Ook voor kleine collectieve warmtesystemen geldt dat in veel gevallen slechts één
warmtebedrijf een ontheffing zal indienen. Een ontheffing voor een klein collectief
warmtesysteem beoogt de ontwikkeling van kleinschalige warmte-initiatieven te stimuleren
(tot 1500 verbruikers). Het gaat bijvoorbeeld om buurtinitiatieven (zoals energiecoöperaties)
die zijn opgericht om warmte voor een buurt of wijk te produceren of een kleinschalig
WKO-systeem. Voor de exploitatie hiervan zullen niet meerdere partijen beschikbaar
zijn. Het is bovendien ook niet wenselijk dat de gemeente hierin de regie neemt en
voor een gebied de mogelijkheid geeft voor meerdere partijen binnen een bepaalde termijn
een ontheffing aan te vragen om de volgende reden. Voor een significant deel van de
kleine collectieve warmtesystemen zal naar verwachting een energiecoöperatie het initiatief
nemen. Wanneer de energiecoöperatie zelf ook de exploitatie van een klein collectief
warmtesysteem op zich wil nemen dan ligt het niet de rede dat de gemeente ook andere
partijen in de gelegenheid stelt om een aanvraag voor een ontheffing in te dienen
voor hetzelfde gebied. De gemeente houdt wel de regie dat dit niet leidt tot «cherry
picking», omdat zij bij de ontheffingsaanvraag moet beoordelen of een dergelijk klein
collectief warmtesysteem de ontwikkeling van een collectieve warmtevoorziening belemmert.

Vergunningstelsel als bedoeld in de dienstenrichtlijn

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling in de toelichting in te gaan op de
vraag in hoeverre dit wetsvoorstel vergunningstelsels als bedoeld in artikel 9 van
de dienstenrichtlijn bevat, heeft de Minister vastgesteld dat hiervan sprake is. Het
wetsvoorstel geeft regels waaraan warmtebedrijven en warmtetransportbeheerders zich
dienen te houden voordat zij deze diensten mogen verlenen waardoor de uitoefening
van en de toegang tot diensten gereguleerd zijn. Zo is het op grond van artikel 1.2,
eerste lid, verboden zonder aanwijzing van een warmtebedrijf warmte te transporteren
en te leveren (artikel 2.5 en 2.7) en zonder aanwijzing van een warmtetransportbeheerder
(artikel 5.1) warmte te transporteren. Warmtebedrijven kunnen ook voor kleine collectieve
warmtesystemen een ontheffing van dit verbod aanvragen (artikel 3.1). De toelichting
is op dit punt aangevuld. Getoetst is of de vergunningstelsels en eisen over de toegang
non-discriminatoir, noodzakelijk en evenredig zijn. Aan deze eisen is voldaan. De
toelichting is in paragraaf 18.1 aangevuld.

Capaciteit ACM

De Afdeling vraagt of de ACM voldoende capaciteit tot haar beschikking heeft om zo
nodig meerdere warmtebedrijven tegelijkertijd te onderzoeken en na te gaan of het
warmtebedrijf financieel, technisch en organisatorisch in staat is de taken van artikel 2.12
of 3.6 uit te voeren. De Minister stelt vast dat zowel uit de uitvoerbaarheids- en
handhaafbaarheidstoets van de ACM als uit nadere contacten met de ACM niet naar voren
is gekomen dat de ACM onvoldoende capaciteit zou hebben voor genoemde taak (in aanvulling
op de afspraken die zijn gemaakt met de ACM). De ACM heeft bovendien in haar uitvoerbaarheids-
en handhaafbaarheidstoets geadviseerd om de toets van de ACM ook voor te schrijven
voor warmtebedrijven die warmte willen leveren door middel van een klein collectief
warmtesysteem. Aangenomen mag worden dat ACM dit heeft geadviseerd met als aanname
dat zij hiervoor voldoende capaciteit zullen hebben. In het wetsvoorstel is invulling
gegeven aan dit advies van de ACM.

c. Rechtsbescherming

In het wetsvoorstel wordt wat betreft de rechtsbescherming zoveel mogelijk aangesloten
bij de wijze waarop die in de huidige Warmtewet is geregeld.144 Dit betekent dat tegen gemeentelijke besluiten en tegen besluiten van de ACM beroep
in eerste en enige aanleg bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna:
CBb) mogelijk is, met uitzondering van handhavingsbesluiten. Tegen laatstgenoemde
besluiten staat beroep open bij de rechtbank Rotterdam en vervolgens hoger beroep
bij het CBb.

Een bijzonderheid in het wetsvoorstel betreft de rechtsbescherming tegen de besluiten
tot vaststelling van een warmtekavel en tot aanwijzing van een warmtebedrijf voor
dat warmtekavel. Ten aanzien van deze besluiten is voorzien in een bundeling van bezwaar-
en beroepsprocedures.145 Hiermee is volgens de toelichting beoogd «de rechtsbescherming te vereenvoudigen».

In de toelichting wordt echter geen aandacht besteed aan mogelijke complicaties die
zich met deze gebundelde rechtsbescherming voor kunnen doen, zoals (aanzienlijk) tijdsverloop
dat kan zitten tussen de aanwijzing van een warmtekavel en de aanwijzing van het warmtebedrijf
voor dat kavel. Er wordt niet ingegaan op wat deze gebundelde rechtsbescherming betekent
voor betrokkenen bij de besluitvorming, zoals het voor een warmtekavel aangewezen
warmtebedrijf of een concurrerend warmtebedrijf dat zelf ook belangstelling heeft
voor dat warmtekavel. Kunnen zij met deze bundeling in alle mogelijke situaties tijdig
rechtsbescherming krijgen? Het is de Afdeling niet duidelijk of deze systematiek in
elk opzicht zal leiden tot effectieve rechtsbescherming voor betrokkenen bij besluiten
tot vaststelling van een warmtekavel en tot aanwijzing van een warmtebedrijf.

De Afdeling adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen en zo nodig tot aanpassing
van dit onderdeel van het voorstel over te gaan.

In artikel 11.5 is voorgesteld dat het besluit tot vaststelling van de warmtekavel
en de aanwijzing van een warmtebedrijf als één besluit wordt aangemerkt voor de mogelijkheid
van bezwaar en beroep en de behandeling van en de uitspraak op bezwaar en beroep.
Hierdoor wordt de rechtsbescherming tegen het besluit tot vaststelling van de warmtekavel
gecombineerd met de rechtsbescherming tegen de aanwijzing. Een vergelijkbare regeling
is bijvoorbeeld opgenomen (geweest) in artikel 8.3, vierde lid, Wet ruimtelijke ordening
en artikel 1.5a, vierde lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.

De Minister heeft naar aanleiding van het advies van de Afdeling de toelichting op
artikel 11.5 aangevuld. Toegelicht is dat bij de vaststelling van een warmtekavel
onder andere een bestaand warmtebedrijf of een warmtebron belanghebbende kunnen zijn.
Ter voorbereiding op de vaststelling van de warmtekavel zal het college alle betrokken
partijen consulteren. Het gaat hier onder meer om burgers, woningbouwcorporaties,
infrastructuurbedrijven, producenten, producenten van restwarmte maar ook warmtebedrijven
en warmtegemeenschappen die mogelijk belangstelling hebben aangewezen te worden voor
de warmtekavel. Op deze manier kan het college goed geïnformeerd een warmtekavel vaststellen
en kan zoveel mogelijk voorkomen worden dat belanghebbenden bezwaren zullen hebben
tegen de vaststelling van de warmtekavel. Aangezien in de regel de periode tussen
vaststelling van de warmtekavel en de start van de aanwijzingsprocedure kort zal zijn,
wegen de voordelen van de bundeling van bezwaar en beroep op tegen de nadelen hiervan.
Deze nadelen kunnen mogelijk gevoeld worden als de tijd tussen vaststelling van de
warmtekavel en aanwijzing van het warmtebedrijf aanzienlijk is. Aangezien het vaststellen
van een warmtekavel zonder een aanwijzingsprocedure te starten geen doel dient, is
de kans hierop klein. Nadeel van twee afzonderlijke bezwaar en beroepsprocedures is
dat het geruime tijd kan duren voordat het besluit tot vaststelling van de warmtekavel
onherroepelijk is geworden en dat het college tot die tijd naar verwachting geen aanwijzingsprocedure
zal starten. Bovendien is de warmtekavel dusdanig verknoopt met de aanwijzing van
een warmtebedrijf voor dat warmtekavel dat het wenselijk is dat in bezwaar en beroep
beide besluiten in samenhang kunnen worden bezien. Hiermee kan ook voorkomen worden
dat het besluit tot aanwijzing onherroepelijk wordt terwijl het besluit tot vaststelling
van de warmtekavel vernietigd wordt.

6. Hoogte bestuurlijke boete

Het wetvoorstel voorziet in de bevoegdheid voor de ACM om een bestuurlijke boete op
te leggen in geval van overtreding van het bepaalde bij of krachtens een ruim aantal
artikelen van het voorstel. De boete bedraagt ten hoogste het bedrag dat is vastgesteld
voor de zesde categorie als bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van
Strafrecht, of, indien dat meer is, ten hoogste 1% van de omzet van de overtreder.146

Hiermee kan een boete van de hoogste categorie worden opgelegd voor overtredingen
van uiteenlopende aard (dit varieert van overtreding van het verbod om warmte te transporteren
of te leveren zonder aanwijzing tot overtreding van de verplichting van het warmtebedrijf
om correspondentie binnen tien werkdagen af te handelen). In de toelichting wordt
niet gemotiveerd waarom voormeld boetemaximum voor al de vermelde overtredingen noodzakelijk
is. Daarbij is van belang dat het uitgangspunt is dat de hoogte van het boetemaximum
in redelijke verhouding dient te staan tot de aard en ernst van de overtreding.147 Gelet op dit uitgangspunt ligt het ongedifferentieerd van toepassing verklaren van
de zesde boetecategorie voor alle overtredingen niet in de rede.

De Afdeling adviseert om bij de keuze voor een boetecategorie te differentiëren naar
aard en ernst van de overtreding en het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is artikel 9.4 gewijzigd en is de boetecategorie
toegesneden op de aard en ernst van de overtreding. Daarbij is in de differentiatie
waar mogelijk afstemming gezocht bij het boeteregime van de Energiewet. In de toelichting
wordt verduidelijkt dat het uitgangspunt is dat de ACM, college en Minister bij het
vaststellen van de hoogte van de bestuurlijke boete voor de overtreding rekening houden
met de aard en ernst van de overtreding in de specifieke situatie.

7. Waarborgen groepsverbod Energiewet

Het wetsvoorstel voorziet in een uitzondering op het groepsverbod en het verbod op
bepaalde nevenactiviteiten voor transmissie- en distributiesysteembeheerders (hierna:
netbeheerders) in de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet (na invoering van de Energiewet
zal het groepsverbod in deze wet zijn opgenomen).148 Deze uitzondering komt erop neer dat het infrastructuurbeheerders, die deel uitmaken
van een groep waartoe tevens een transmissie- of distributiesysteembeheerder behoort,
wordt toegestaan deel te nemen aan een aangewezen warmtebedrijf.149

De Wet onafhankelijk netbeheer wijzigde destijds de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet
teneinde de onafhankelijkheid van netbeheerders structureel te waarborgen. Dit zou
ten goede komen aan leveringszekerheid, transparantie en een gelijk speelveld.150

Volgens de toelichting is de voorgestelde uitzondering gerechtvaardigd omdat een collectieve
warmtevoorziening uitgaat van (de noodzaak van) een geïntegreerd warmtebedrijf. Dit
wijkt af van activiteiten in de elektriciteits- en gassector, waar een splitsing tussen
enerzijds transport en distributie en anderzijds productie, verhandeling en levering
een belangrijk uitgangspunt vormt.151

De Afdeling ziet de mogelijke meerwaarde die infrastructuurbedrijven kunnen bieden
bij de realisatie en exploitatie van een collectieve warmtevoorziening, bijvoorbeeld
wat betreft de inbreng van kapitaal en kennis. De vraag rijst echter of met de voorziene
uitzondering op het groepsverbod afbreuk wordt gedaan aan de onafhankelijkheid van
netbeheerders in de sectoren elektriciteit en gas. Het groepsverbod heeft immers een
brede strekking en beoogt te voorkomen dat netbeheerders actief zijn in een groep
waartoe tevens (commerciële) energiebedrijven152 behoren.153

Daarmee zou hun taak als onafhankelijke netbeheerder in de sectoren elektriciteit
en gas – binnen welke sectoren wordt uitgegaan van een splitsing van verantwoordelijkheden
– onder druk kunnen komen te staan. Er bestaat immers het risico dat beslissingen
van een netbeheerder, die onderdeel uitmaakt van een groep waarin tevens andere energie-gerelateerde
activiteiten worden verricht, worden afgestemd op, en onderworpen zijn aan, de belangen
van het bedrijf als geheel.154

Het voorstel bevat weliswaar enkele maatregelen om belangenverstrengeling en bevoordeling
te voorkomen, maar deze komen overeen met maatregelen die eerder door de wetgever
als onvoldoende werden beschouwd om de onafhankelijkheid van netbeheerders structureel
te waarborgen.155 Het is niet de bedoeling om met dit wetsvoorstel terug te komen op de keuze die is
gemaakt bij de Wet onafhankelijk netbeheer. Voor zover met het wetsvoorstel de afweging
die ten grondslag ligt aan de Wet onafhankelijk netbeheer evenwel wordt gepreciseerd,
is het van belang om hier in de toelichting aandacht aan te besteden.

De Afdeling adviseert de uitzondering op het groepsverbod in het licht van het voorgaande
nader te motiveren.

De Afdeling constateert terecht dat het niet de bedoeling is met dit wetsvoorstel
terug te komen op de keuze in de elektriciteits- en gassector om door splitsing tussen
productie, handel, levering enerzijds en transport anderzijds de onafhankelijkheid
van transmissie- of distributiesysteembeheerders voor elektriciteit of gas te waarborgen.
Beoogd is alleen voor de deelneming in een aangewezen warmtebedrijf die een collectieve
warmtevoorziening exploiteert onder strikte voorwaarden een specifieke uitzondering
te maken omdat infrastructuurbedrijven gelet op hun lange ervaring met de aanleg en
beheer van energiesystemen een belangrijke rol kunnen spelen in de ontwikkeling van
deze warmtevoorzieningen en daarmee een belangrijke bijdrage kunnen leveren aan de
warmtetransitie. Voor deze deelneming geldt onder andere de belangrijke voorwaarde
dat het aangewezen warmtebedrijf waarin een infrastructuurbedrijf deelneemt zich in
beginsel niet mag bezighouden met de productie en levering van elektriciteit of gas.

Sinds de Wet onafhankelijk netbeheer is de context waarbinnen infrastructuurbedrijven
actief zijn en de doelen waarvoor Nederland gesteld staat gewijzigd. Zoals in paragraaf 1.1
is toegelicht staat Nederland voor de opgave in 2050 klimaatneutraal te zijn. Collectieve
warmte zal een belangrijke rol spelen in de verduurzaming van de gebouwde omgeving.
Dit rechtvaardigt de specifieke regeling voor warmte die in dit wetsvoorstel is opgenomen.
Daarbij komt dat een beperking van de activiteiten van de infrastructuurbedrijven
tot infrastructurele activiteiten voor de warmtemarkt geen logische keuze is zoals
toegelicht in paragraaf 1.2, onder b. Voor warmte is een splitsing tussen productie,
handel, levering enerzijds en transport anderzijds, mede vanwege de lokale aard van
deze activiteiten, niet wenselijk. In dit wetsvoorstel is dan ook voorgesteld de integrale
verantwoordelijkheid bij een warmtebedrijf te beleggen, vergelijkbaar met drinkwaterbedrijven.
Met de wijziging van de Energiewet zoals in dit wetsvoorstel voorgesteld kunnen infrastructuurbedrijven
alleen actief worden op de warmtemarkt. Voor andere energiedragers (elektriciteit,
gas, waterstof, biogas) is dat anders. Voor deze energiedragers blijven de regels
voor de onafhankelijkheid van de transmissie- of distributiesysteembeheerders gelden.
De toelichting in paragraaf 14.2 is in deze zin aangevuld.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De vice-president van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

8. Wijzigingen niet naar aanleiding van het advies

Bij gelegenheid van het nader rapport zijn nog enkele andere wijzigingen aangebracht
in het wetsvoorstel.

In de eerste plaats is de toelichting op punten aangevuld. Zo zijn in paragraaf 1.2,
onder c, de overwegingen om een publiek meerderheidsbelang voor te schrijven aangevuld.

Tevens is een aantal artikelen op basis waarvan bij of krachtens algemene maatregel
van bestuur nadere regels kunnen worden gesteld aangepast. Bij het opstellen van het
ontwerp voor het Bcw is namelijk gebleken dat deze artikelen een te beperkte grondslag
gaven of juist overbodig waren.

Ook is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de recente voorgestelde wijziging van
artikel 12a, tweede lid, van de Warmtewet (Kamerstukken II 2023/24, 36 387, nr. 10) in artikel 2.46 van dit wetsvoorstel op te nemen.

Ik moge U verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde
memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister voor Klimaat en Energie, R.A.A. Jetten