Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 26 juni 2024 en het nader rapport d.d. 27 januari 2025, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Minister van
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Het advies van de Afdeling advisering van
de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw Kabinet van 12 maart 2024, nr. 2024000630,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 26 juni 2024, nr. W13.24.00046/III, bied ik U, mede namens de Minister van
Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 12 maart 2024, no.2024000630, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, mede namens de Staatssecretaris
Koninkrijksrelaties en Digitalisering, bij de Afdeling advisering van de Raad van
State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet houdende wijziging van
de Wet marktordening gezondheidszorg, de Wet toetreding zorgaanbieders, de Jeugdwet
en enige andere wetten in verband met de integriteit van de bedrijfsvoering van zorg-
en jeugdhulpaanbieders (Wet integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders),
met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel is erop gericht de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid
van zorg en jeugdhulp te bevorderen. De regering acht publiekrechtelijk toezicht op
de integere bedrijfsvoering door zorgaanbieders nodig en wil daartoe de externe toezichthouders
Nederlandse Zorgautoriteit (Nza) en Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (IGJ) handvatten
bieden om zorgaanbieders daarop aan te kunnen spreken. Bij twijfels over tegenstrijdige
belangen of excessieve winstuitkeringen door zorgaanbieders moet het externe toezicht
sneller en voortvarender kunnen optreden. De regering komt daarom met nadere regelgeving,
als aanvulling op het al bestaande wettelijke kader.

De Afdeling advisering van de Raad van State begrijpt de wens van de regering om te
voorkomen dat financiële middelen die bedoeld zijn voor het verlenen van goede zorg
en jeugdhulp, daar niet voor worden ingezet door niet-integer handelen van zorgaanbieders.
De Afdeling zet echter vraagtekens bij de wijze waarop de regering dit wil realiseren.

De Afdeling mist in de toelichting een duidelijke probleemanalyse. In dit verband
merkt zij op dat nu al wettelijke eisen worden gesteld aan de manier waarop zorg-
en jeugdhulpaanbieders hun zorg- en jeugdhulpverlening inrichten. De toelichting maakt
onvoldoende duidelijk waarom deze bestaande (publiekrechtelijke) regelgeving, aangevuld
door zelfregulering via governancecodes, ontoereikend is om toezicht te kunnen houden
op en zo nodig handhavend op te treden tegen niet-integere bedrijfsvoering door zorg-
en jeugdhulpaanbieders.

De toelichting maakt verder niet inzichtelijk welke vormen van niet-integer gedrag
zich voordoen, bij welke categorieën zorgaanbieders dit het geval is en in welke mate
dit voorkomt. Inzicht daarin is wel nodig om te kunnen bezien of de voorgestelde regeling
nodig is, of deze proportioneel is, of maatregelen nodig zijn die alle zorg- en jeugdhulpaanbieders
raken en of en zo ja welke alternatieven denkbaar zijn.

De Afdeling adviseert daarom in de toelichting uiteen te zetten welke vormen van niet-integer
gedrag zich voordoen, bij welke categorieën zorgaanbieders dit het geval is en in
welke mate dit voorkomt. De Afdeling adviseert daarbij in te gaan op mogelijke verschillen
tussen grote en kleine zorgaanbieders, en tussen zorgaanbieders die Zvw-zorg, Wlz-zorg
en jeugdzorg aanbieden.

Voorts adviseert de Afdeling dragend te motiveren waarom de voorgestelde regeling,
in aanvulling op de bestaande (publiekrechtelijke) regelgeving en zelfregulering via
governancecodes in de zorg nodig is om toezicht te houden op integere bedrijfsvoering
door zorg- en jeugdhulpaanbieders. Indien die motivering niet kan worden gegeven adviseert
zij van de voorgestelde regeling af te zien.

Als rechtstreeks publiekrechtelijk toezicht op de naleving van de governancecodes
in de zorg wenselijk wordt geacht, is een alternatief voor de voorgestelde normering,
een regeling die voorziet in aanwijzing van de governancecodes die zorg- en jeugdhulpaanbieders
dienen na te leven. De Afdeling adviseert daarbij aandacht te schenken aan de verschillen
tussen zorg- en jeugdhulpaanbieders, in aard, taak en omvang.

Ten slotte maakt de Afdeling een opmerking over de proportionaliteit van de voorgestelde
bevoegdheid voor de Minister om de vergunning te weigeren of in te trekken indien
een bestuurder of intern toezichthouder in de afgelopen vijf jaar in die hoedanigheid
werkzaam was bij een zorgaanbieder die in die periode niet heeft voldaan aan de wettelijke
aan zorgaanbieders gestelde vereisten. Die bevoegdheid is erop gericht niet-integere
personen in het bestuur of als interne toezichthouder bij zorgaanbieders te weren
of te stoppen. Daarom ligt het meer voor de hand een daarop toegespitste regeling
in te voeren.

In verband met deze opmerkingen dient het wetsvoorstel nader te worden overwogen.

1. Achtergrond van het voorstel

Patiënten en cliënten moeten erop kunnen vertrouwen dat de zorg en jeugdhulp in Nederland
kwalitatief goed, toegankelijk en betaalbaar is. Volgens de toelichting is een integere
bedrijfsvoering een belangrijke voorwaarde voor het behartigen van deze maatschappelijke
belangen. De meeste zorg- en jeugdhulpaanbieders zijn zich hiervan bewust. De afgelopen
jaren heeft de zorgsector via zelfregulering verscheidene zorgcodes ontwikkeld, waaronder
de Governancecode Zorg 2022.2

In de praktijk leven veel aanbieders de bepalingen uit deze code al na. Deze vorm
van zelfbinding is daarmee een effectief instrument om een interne bestuursstructuur
en toezichtstructuur te organiseren die integer is, aldus de regering.3 Toch ziet de regering aanleiding om met nadere regelgeving te komen, als aanvulling
op het al bestaande wettelijk kader in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg
(Wkkgz), de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) en de (Aanpassingswet) Wet toetreding
zorgaanbieders ((A)Wtza) en de privaatrechtelijke governancenormen.

Volgens de toelichting bieden governancecodes namelijk geen publiekrechtelijke grondslag
voor toezicht op integere bedrijfsvoering of handhaving daarvan door een externe toezichthouder.
Dit brengt met zich mee dat, als er gerede twijfels zijn over de integriteit van de
bedrijfsvoering van een zorg- of jeugdhulpaanbieder, terwijl geen wettelijke normen
worden overtreden, er geen grondslag bestaat voor de externe toezichthouder om dit
nader te onderzoeken. Indien een zorg- of jeugdhulpaanbieder de zorg of jeugdhulp
duidelijk benadeelt door een niet-integere bedrijfsvoering, kan de toezichthouder
niet afdwingen dat de zorg- of jeugdhulpaanbieder de bedrijfsvoering aanpast, aldus
de toelichting. Bovendien zijn niet alle aanbieders van zorg en jeugdhulp bij een
governancecode aangesloten.4 Ook zijn er mogelijk misstanden met winstuitkeringen in de jeugdhulp waartegen niet
kan worden opgetreden.5

Tegen deze achtergrond beoogt het voorstel de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid
van zorg en jeugdhulp te bevorderen met verschillende maatregelen.

2. Inhoud van het voorstel

a. Waarborgen integere bedrijfsvoering

Ten eerste wordt in de Wmg en de Jeugdwet het vereiste opgenomen dat een zorg- en
jeugdhulpaanbieder een integere bedrijfsvoering moet waarborgen.6

Dit houdt in dat zorg- en jeugdhulpaanbieders in ieder geval:

a. voorkomen dat zij worden benadeeld door tegenstrijdige belangen van een lid van de
dagelijkse of algemene leiding of de interne toezichthouder;

b. onverantwoorde risico’s voorkomen bij het aantrekken of terugbetalen van eigen of
vreemd vermogen;

c. normale marktvoorwaarden waarborgen bij van betekenis zijnde transacties met een partij
waarbij een persoon met zeggenschap in de zorg- of jeugdhulpaanbieder een direct of
indirect belang heeft;

d. nagaan of een adviseur die bij de besluitvorming over van betekenis zijnde transacties
is betrokken, met de besluitvorming verbonden directe of indirecte belangen heeft.7

Het wetsvoorstel geeft tevens een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur
regels te stellen over het waarborgen van integere bedrijfsvoering met het oog op
de kwaliteit, toegankelijkheid of betaalbaarheid van de zorg, waarbij onderscheid
kan worden gemaakt per vorm van zorg of per categorie van zorgaanbieders.8

b. Winstuitkeringsverbod en voorwaarden aan winstuitkering

Ten tweede wordt het thans in de Wtzi opgenomen winstuitkeringsverbod voor zorgaanbieders
(en hoofdaannemers) van intramurale Zvw- en Wlz-zorg opgenomen in de Wmg.9 Voor jeugdhulpaanbieders wordt geen winstuitkeringsverbod geregeld. Het voorstel
introduceert wel in de Wmg en de Jeugdwet de mogelijkheid om (ter beperking van risico’s
voor de kwaliteit, toegankelijkheid of betaalbaarheid van zorg en jeugdhulp) bij algemene
maatregel van bestuur algemene en aanvullende voorwaarden te stellen aan het doen
van winstuitkeringen door zorg- en jeugdhulpaanbieders voor wie het winstuitkeringsverbod
niet geldt.10 Dit betekent dat deze voorwaarden ook gelden voor alle onderaannemers in de zorgsector.11

c. Uitbreiding weigerings- en intrekkingsgronden Wtza vergunning

Ten derde worden met het voorstel de weigerings- en intrekkingsgronden van een Wtza
toelatingsvergunning uitgebreid. De Minister kan de (gevraagde) toelatingsvergunning
ook intrekken:

i. bij het niet verlenen van goede zorg als bedoeld in artikel 2 Wkkgz;12

ii. als niet wordt voldaan aan de in artikel 36 Wmg aan de administratie gestelde vereisten;13

iii. als de zorgaanbieder de integere bedrijfsvoering niet borgt, zoals dat is vereist
in artikel 40c Wmg;14

iv. als een lid van de algemene of dagelijkse leiding, de interne toezichthouder of een
persoon die anderszins zeggenschap heeft in de zorgaanbieder in de periode van vijf
jaar voorafgaand aan de aanvraag in een van deze hoedanigheden werkzaam is geweest
bij een zorgaanbieder die in die periode de in het eerste lid genoemde artikelen heeft
overtreden;15

v. als sprake is van zodanige omstandigheden dat een goed en rechtmatig functioneren
van de zorgaanbieder redelijkerwijs onvoldoende is geborgd.16

Met het wetsvoorstel wordt de Nederlandse Zorgautoriteit (Nza) belast met de taak
om erop toe te zien dat zorg17- en jeugdhulpaanbieders18 de integriteit van hun bedrijfsvoering borgen en dat zij de bij amvb gestelde voorwaarden
voor het doen van een winstuitkering naleven.

Geregeld wordt voorts dat de autoriteit hierop kan handhaven.19

3. Context van het wetsvoorstel

Sinds de stelselherziening in 2006 kent Nederland een vraaggestuurd zorgstelsel dat
is gebaseerd op (gereguleerde) marktwerking. Zorgverzekeraars, zorgkantoren en gemeenten
kopen zorg in bij zorgaanbieders en kunnen als «regisseur van het zorgstelsel» door
te onderhandelen met zorgaanbieders, zoals bijvoorbeeld ziekenhuizen en wijkverpleging,
invloed uitoefenen op onder andere de prijs, kwaliteit, en doelmatigheid van de zorgverlening.
Zorg- en jeugdhulpaanbieders zijn zelfstandige, risicodragende, private organisaties
die verantwoordelijkheid dragen voor hun eigen bedrijfsmatige keuzes.

Om de implicaties van het wetsvoorstel te kunnen beoordelen, gaat de Afdeling hierna
eerst in op de bestaande regels die zijn gericht op het bevorderen van integere bedrijfsvoering
en winstuitkering door zorgaanbieders. Daarbij gaat het om enerzijds zelfregulering
via governancecodes en anderzijds regulering via wettelijke maatregelen. Tevens wordt
ingegaan op het huidige wettelijke kader rondom winstuitkeringen in de zorg.

a. Integriteit

i. Zelfregulering

Verschillende brancheorganisaties in de zorg, verenigd in de Brancheorganisaties Zorg
(BOZ) hebben gezamenlijk de Governancecode Zorg (hierna: GCZ) vastgesteld.20 Met de GCZ volgen zorgorganisaties zeven principes die breed gedragen zijn in de
hele sector, die onder meer zien op goede zorg, waarden en normen, inrichting van
de governance, goed bestuur en verantwoord toezicht. Die principes zijn belangrijk
omdat goed bestuur en toezicht belangrijke voorwaarden zijn voor goede zorg.

In de GCZ geldt integriteit als algemene waarde die zich onder meer vertaalt in het
voorkomen van ongewenste belangenverstrengeling. Ongewenste belangenverstrengeling
wordt daarbij beschreven als een situatie waarin een bestuurder of toezichthouder
meerdere belangen of functies heeft die elkaar negatief raken of negatief beïnvloeden
dusdanig dat de organisatie kan worden benadeeld en vertrouwen of legitimiteit verliest.
Het gaat dan bijvoorbeeld om bevoordeling van zakelijke relaties en zakelijke kansen
aanwenden voor persoonlijk voordeel. De GCZ bevat onder meer voorschriften om een
integere bedrijfsvoering te waarborgen. Naast voorschriften die zijn gericht op het
voorkomen van een ongewenste belangenverstrengeling, gaat het daarbij bijvoorbeeld
om een goede inrichting van de governance door de raad van bestuur en de raad van
toezicht.

Strikt genomen geldt de GCZ alleen voor zorgaanbieders die lid zijn van een van de
voormelde brancheorganisaties. Toch is naleving van de GCZ ook van belang voor niet-leden
omdat zorgverzekeraars, zorgkantoren en gemeenten doorgaans alleen contracteren met
zorgaanbieders die de GCZ naleven. In dit verband is van belang dat zorgverzekeraars
verplicht zijn de integriteit van zorgaanbieders te toetsen alvorens een relatie aan
te gaan of te verlengen.21 Ten behoeve hiervan hebben zorgverzekeraars het portaal Raadpleging Integriteit Zorgaanbieders
ontwikkeld. Via dit portaal kunnen zorgverzekeraars diverse bronnen raadplegen, waardoor
zij in een zo vroeg mogelijk stadium inzicht krijgen in de integriteit van zorgaanbieders
en mogelijke risico’s.22 Op basis van de risico’s kunnen zij afwegen of en in hoeverre zij een zakelijke relatie
met de zorgaanbieder willen aangaan of continueren.

Daarnaast beschouwen de IGJ en de Nza voor hun wettelijke toezichtstaken op goed bestuur
op grond van de Wtza, respectievelijk de Wmg, de GCZ als een breed gedragen veldnorm
die geldt voor alle zorgaanbieders, ongeacht of zij lid zijn van een brancheorganisatie.23 Tevens hanteert de IGJ deze normen als concretisering van artikel 3 Wkkgz24) en artikel 5 WTZi (het verbod op winstoogmerk).25

ii. Wettelijke regels

Buiten de bepalingen uit de GCZ gelden voor zorgaanbieders met rechtspersoonlijkheid
in de eerste plaats de wettelijke bepalingen van Boek 2 van het Burgerlijk wetboek,
die mede zijn gericht op bevordering van integriteit van bedrijfsvoering.

In de Wtza zijn ook eisen gesteld omtrent de bestuursstructuur.26 Vergunningsplichtige zorgaanbieders zijn verplicht tot het instellen van intern toezicht.
Dit moet zodanig zijn vormgegeven dat de leden ten opzichte van elkaar, het bestuur
van de instelling en welk deelbelang dan ook, onafhankelijk en kritisch kunnen opereren.
In het uitvoeringsbesluit Wtza worden de eisen uitgewerkt en die beogen de onafhankelijke
taakvervulling door de interne toezichthouder te borgen. Zo moet de interne toezichthouder
zich bij de vervulling van zijn taak richten naar het belang van de instelling, het
te behartigen maatschappelijk belang en het belang van de betrokken belanghebbenden.27

De IGJ is belast met het toezicht op de naleving hiervan.28 De Minister van VWS is als verantwoordelijke bevoegd om ter handhaving van voormelde
eisen, een last onder dwangsom op te leggen. Ook kan de Minister een toelatingsvergunning
weigeren of intrekken als aannemelijk is dat niet aan deze vereisten zal worden voldaan.

b. (Verbod op) winstuitkeringen

De Wet toelating zorginstelling (Wtzi) regelt het verbod op een winstuitkering voor
instellingen, die hoofdaannemers zijn.29 Een instelling wordt in de Wtzi gedefinieerd als een organisatorisch verband dat
zorg of een andere dienst verleent waarop aanspraak bestaat uit hoofde van de Wet
langdurige zorg of Zorgverzekeringswet. In het Uitvoeringsbesluit Wtzi wordt een aantal
categorieën van instellingen van dit verbod op winstuitkering uitgezonderd.30 Het gaat dan hoofdzakelijk om extramurale zorg- en jeugdhulpaanbieders.31|

Op dit moment voorziet de Jeugdwet niet in een winstuitkeringsverbod voor jeugdhulpaanbieders.
De Jeugdwet maakt geen onderscheid tussen hoofd- en onderaannemers.

c. Onderzoek van Algemene Rekenkamer naar effectiviteit fraudebestrijding

De Algemene Rekenkamer heeft in april 2022 het rapport «een zorgelijk gebrek aan daadkracht»
uitgebracht over de effectiviteit van de bestrijding van zorgfraude met publiek geld
in Nederland.32 Zorgfraude wordt in het rapport uitgelegd als het opzettelijk en doelbewust in strijd
met de regels in de zorg handelen met het oog op eigen of andermans financieel gewin.
Bijvoorbeeld als een zorgaanbieder meer zorg declareert dan hij daadwerkelijk levert
of dat helemaal geen zorg wordt geleverd terwijl er wel voor wordt betaald.

Het onderzoek heeft zich gericht op de wijkverpleging, beschermd en begeleid wonen
en jeugdzorg omdat die als kwetsbaar voor fraude worden beschouwd. In grote lijnen
constateert de Rekenkamer dat de verschillende actoren die (mogelijke) fraude kunnen
onderzoeken, aantonen en handhaven, zoals de IGJ en de NZa vaak vanuit hun individuele
rolopvatting handelen. De Rekenkamer adviseert de Minister beter toezicht te houden
op de naleving van de verantwoordelijkheden en afspraken over inzet en prestaties
van de IGJ en de NZa op dit punt, dat zij in de uitvoering expliciet afspreken wie
bij sterke signalen van fraude de regie op de opvolging neemt en dat ze in de uitvoering
alle mogelijkheden benutten die ze op grond van de wet hebben.

4. (Toezicht op) integere bedrijfsvoering en winstuitkering (probleemanalyse)

a. De aanleiding voor normstelling integere bedrijfsvoering en winstuitkering

De regering acht publiekrechtelijk toezicht nodig op integere bedrijfsvoering door
zorgaanbieders. In de toelichting wordt gewezen op een signalering van de IGJ en de
NZa van 5 maart 2019, waarin zij hebben gewezen op een toename van meldingen rond
de integriteit van bedrijfsvoering van zorgaanbieders.33 Volgens de IGJ en de NZa gaat het daarbij om schending van normen uit governancecodes,
bijvoorbeeld ten aanzien van (de schijn van) belangenverstrengeling, maar ook om de
verplichtingen ten aanzien van de tegenstrijdigbelangregeling, zoals die in het Burgerlijk
Wetboek zijn opgenomen.34 De toezichthouders kunnen daarop volgens hen niet handhaven omdat de kaders voor
goed bestuur en een professionele en integere bedrijfsvoering slechts in beperkte
mate in publiekrechtelijke wet- en regelgeving zijn vastgelegd.35 De IGJ en NZa pleiten ervoor daar wat aan te doen.36

Het stellen van nadere voorwaarden aan winstuitkeringen door zorgaanbieders voor wie
geen winstuitkeringsverbod geldt, wordt voorts nodig geacht, omdat het doen van winstuitkeringen
risico’s voor de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg en jeugdhulp
met zich meebrengt. Specifiek voor jeugdhulpaanbieders wijst de toelichting op risico’s
voor de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van jeugdhulp als gevolg van
niet-integere bedrijfsvoering. Daarbij gaat het vaak om niet-integere financiële stromen
tussen verschillende met de jeugdhulpaanbieder verbonden entiteiten en belangenverstrengeling
of tegenstrijdige belangen van bestuurders en/of toezichthouders.

Het belang bij de voorgestelde regels wordt volgens de toelichting onderstreept door
«diverse casuïstiek».37

b. Problematiek niet-integere bedrijfsvoering en winstuitkeringen

De Afdeling begrijpt de wens van de regering om te voorkomen dat financiële middelen
die bedoeld zijn voor het verlenen van goede zorg en jeugdhulp, daar niet voor worden
ingezet. Door het hanteren van een niet integere bedrijfsvoering, met gebruikmaking
van ondoorzichtige constructies en geldstromen kan dat leiden tot ongerechtvaardigde
(persoonlijke) financiële bevoordeling van of zelfverrijking door bestuursleden, toezichthouders
of anderszins. Dergelijke praktijken hebben immers vroeg of laat negatieve gevolgen
voor de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg. De Afdeling mist
in de toelichting echter een duidelijke probleemanalyse. De Afdeling maakt hierover
de volgende opmerkingen.

Volgens de toelichting zijn de voorgestelde normen voor integere bedrijfsvoering nodig,
omdat het op dit moment voor de NZa en IGJ als externe toezichthouder niet mogelijk
is om handhavend op te treden in het geval de bedrijfsvoering bij een zorgaanbieder
niet-integer is, maar hierdoor nog geen risico’s voor de kwaliteit van de zorg ontstaan
of onrechtmatige declaraties plaatsvinden.

De Afdeling merkt op dat, naast de regels voor rechtspersonen in Boek 2 BW, in de
Wkkgz, Wtza en Jeugdwet nu al publiekrechtelijke eisen worden gesteld aan de manier
waarop zorg- en jeugdhulpaanbieders hun zorg- en jeugdhulpverlening inrichten.38 Daarnaast is er de GCZ, die de IGJ en NZa, zoals hiervoor beschreven, voor hun wettelijke
toezichtstaken op goed bestuur, beschouwen als een breed gedragen veldnorm die geldt
voor alle zorgaanbieders, ongeacht of zij lid zijn van een brancheorganisatie. De
toelichting maakt onvoldoende duidelijk waarom deze bestaande (publiekrechtelijke)
regelgeving ontoereikend is om toezicht te kunnen houden op en zo nodig handhavend
op te treden tegen niet-integere bedrijfsvoering door zorg- en jeugdhulpaanbieders.

In dit licht wijst de Afdeling erop dat uit het genoemde rapport van de Algemene Rekenkamer
volgt dat de problematiek vooral voortvloeit uit een gebrek aan daadkracht om signalen
van zorgfraude daadwerkelijk op te volgen en dat zelfs bij de sterkste signalen van
fraude de aanpak hiervan weinig oplevert. Volgens het rapport deden de organisaties
die verenigd zijn in de Taskforce Integriteit en Zorg, waaronder de IGJ en de NZa,
onvoldoende om vast te stellen of daadwerkelijk fraude werd gepleegd. Als fraude wel
werd aangetoond, leidde dit er meestal niet toe dat de fraudeur ermee stopte of zelfs
ook maar aanmerkelijk werd gehinderd. Het ontbreken van concrete handhaafbare normen
of handhavingsinstrumenten wordt niet als oorzaak van de problematiek genoemd.

Zo bezien lijkt het probleem er vooral in te zitten dat de toezichthouders de bestaande
instrumenten onvoldoende benutten, dat zij geen opvolging geven aan vermoedens van
niet-integer gedrag en fraude door daarnaar onderzoek te doen, en nalaten de nodige
handhavingsmaatregelen te treffen. Dat probleem is niet op te lossen met het stellen
van nieuwe wettelijke normen voor integere bedrijfsvoering.

Voorts blijft de betekenis van governance in het inkoopstelsel zoals we dat kennen
onderbelicht. Door zorgaanbieders geleverde zorg wordt ingekocht door zorgverzekeraars,
zorgkantoren en zorgafnemers met een persoonsgebonden budget. Zoals hiervoor uiteengezet
zijn zorgverzekeraars gehouden de integriteit van de zorgaanbieder te onderzoeken
alvorens tot inkoop van zorg over te gaan. Inkopers van zorg hebben er, met het oog
op de kwaliteit en betaalbaarheid, bovendien belang bij dat de zorgaanbieder een integere
bedrijfsvoering hanteert. Uit de toelichting bij het voorstel blijkt niet dat de toetsing
van integriteit van zorgaanbieders door inkopers van zorg tekort schiet en zo ja,
wat daarvan de oorzaak is. Evenmin wordt daarin bezien of, en zo ja welke, maatregelen
denkbaar zijn om het toezicht op integriteit door inkopers van zorg te versterken.

De Afdeling merkt tevens op dat in de toelichting niet duidelijk uiteen gezet wordt
in welke mate niet-integere bedrijfsvoering zich bij zorgaanbieders voordoet. Volstaan
wordt met een verwijzing naar een aantal incidenten. Met name biedt de toelichting
geen inzicht in de vraag welke vormen van niet-integere bedrijfsvoering zich voordoen,
bij welke categorieën zorgaanbieders dit het geval is en in welke mate dit voorkomt.
Niet duidelijk wordt of er verschillen bestaan tussen grote en kleine zorgaanbieders,
dan wel tussen zorgaanbieders die Wlz, Zvw of jeugdzorg aanbieden. Evenmin biedt het
voorstel inzicht in de gevolgen hiervan voor de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid
van de zorg en jeugdhulp. Tegelijkertijd volgt uit de toelichting wel dat veel zorgaanbieders
in de praktijk de (integriteits)bepalingen uit de GCZ naleven.39

Wat betreft de risico’s van winstuitkeringen voor de kwaliteit, toegankelijkheid en
betaalbaarheid van de zorg en jeugdhulp verwijst de toelichting naar een rapport van
SiRM en Finance Ideas. Daarbij wordt melding gemaakt van mogelijke positieve effecten
bij het toestaan van winstuitkering en van negatieve effecten. Uit de toelichting
blijkt echter niet welke positieve en negatieve effecten zich in de praktijk voordoen
en in welke mate.

Inzicht in het voorgaande is wel nodig om te kunnen bezien of de voorgestelde regeling
nodig is, of deze proportioneel is, of maatregelen nodig zijn die alle zorg- en jeugdhulpaanbieders
raken of dat die nodig zijn voor specifieke categorieën zorgaanbieders en of en zo
ja welke alternatieven denkbaar zijn.

De Afdeling adviseert daarom in de toelichting uiteen te zetten welke vormen van niet-integere
bedrijfsvoering zich voordoen, bij welke categorieën zorgaanbieders dit het geval
is en in welke mate dit voorkomt. De Afdeling adviseert daarbij in te gaan op mogelijke
verschillen tussen grote en kleine zorgaanbieders, en tussen zorgaanbieders die Zvw-zorg,
Wlz-zorg en jeugdzorg aanbieden.

Voorts adviseert de Afdeling dragend te motiveren waarom de voorgestelde regeling,
in aanvulling op de bestaande (publiekrechtelijke) regelgeving nodig is om toezicht
te houden op integere bedrijfsvoering door zorgaanbieders. Indien die motivering niet
kan worden gegeven adviseert zij van de voorgestelde regeling af te zien.

De Afdeling merkt op begrip te hebben voor de wens om te voorkomen dat financiële
middelen die bedoeld zijn voor het verlenen van goede zorg en jeugdhulp daarvoor niet
worden ingezet en merkt ook op dat het hanteren van een niet integere bedrijfsvoering
kan leiden tot ongerechtvaardigde (persoonlijke) financiële bevoordeling. De Afdeling
mist echter een duidelijke probleemanalyse en motivering en wijst onder meer op de
reeds bestaande wet- en regelgeving en de toepassing van zorgbrede governancecodes.

De Afdeling merkt terecht op dat goed onderbouwd moet zijn waarom dit wetsvoorstel,
in aanvulling op de bestaande (publiekrechtelijke) regelgeving, nodig is. Zoals hieronder
verder uiteen wordt gezet, acht de regering het noodzakelijk dat wettelijk wordt vastgelegd
welke inhoudelijke eisen worden gesteld aan de bedrijfsvoering van zorg- en jeugdhulpverleners
met het oog op het waarborgen van de maatschappelijke belangen van de kwaliteit, betaalbaarheid
en toegankelijkheid van de zorg en jeugdhulp. In de huidige situatie bestaan daarvoor,
ook met inachtneming van alle relevante wettelijke regels en de Governancecode zorg,
onvoldoende handhaafbare inhoudelijke normen. Naar aanleiding van het advies van de
Afdeling is in overleg met de betrokken toezichthouders het wetsvoorstel en de toelichting
aangepast.

De aanpassingen betreffen ten eerste in het wetsvoorstel de norm voor een integere
bedrijfsvoering. In de versie van het wetsvoorstel die aan de Afdeling is voorgelegd,
was een brede open norm voor het voeren van een integere bedrijfsvoering door zorg-
en jeugdhulpaanbieders opgenomen. Deze brede open norm is vervangen door meer proportionele,
specifieke normen die ertoe bij dragen dat bestuurders, interne toezichthouders, aandeelhouders
of andere investeerders zich niet laten leiden door persoonlijke financiële belangen.
Het betreft een norm op grond waarvan zorg- en jeugdhulpaanbieders bij van betekenis
zijnde transacties met partijen, met wie niet alleen een zakelijke relatie bestaat
(«de verbonden partijen»), normale marktvoorwaarden moeten hanteren én een norm die
voorschrijft dat zorg- en jeugdhulpaanbieders geen onverantwoorde risico’s nemen bij
het aantrekken of terugbetalen van eigen of vreemd vermogen. Deze twee voorgestelde
specifieke normen voorzien in samenhang met de reeds in het wetsvoorstel voorgestelde
aanscherping van het winstbegrip en het stellen van voorwaarden aan winstuitkeringen
door zorg- en jeugdhulpaanbieders in een proportioneel en op de problematiek toegesneden
wettelijk kader. In het wetsvoorstel zijn artikel I, onderdeel D en artikel II, onderdeel
B aangepast. Dit is toegelicht in hoofdstuk 2, paragraaf 1 en 2 van de memorie van
toelichting.

Ten tweede hebben de opmerkingen van de Afdeling geleid tot verduidelijking en aanvulling
van de memorie van toelichting met voorbeelden, zoals casuïstiek, signalen uit verschillende
media, rapporten van toezichthouders en onderzoeksrapporten. Deze zijn opgenomen in
de paragrafen 1, 2 en 3 van hoofdstuk 2 van de memorie van toelichting. Hierbij wordt
ter verduidelijking het volgende opgemerkt. De exacte omvang van het probleem van
niet-integer gedrag door zorg- en jeugdhulpaanbieder is niet bekend. Niet-integer
gedrag laat zich moeilijk objectief onderzoeken en kan meestal slechts met voldoende
zekerheid worden vastgesteld nadat daarover informatie van de aanbieder is verkregen.
Deze aanbieder is nu juist degene die in veel gevallen geen belang heeft bij het verstrekken
van die informatie. In de huidige situatie is de aanbieder ook niet verplicht is om
die informatie te verschaffen. De NZa heeft op grond van de huidige wetgeving geen
bevoegdheden om adequaat onderzoek te doen naar ontwijkconstructies ten aanzien van
winstuitkering, het nemen van onverantwoorde risico’s bij het aantrekken of terugbetalen
van eigen of vreemd vermogen of ten aanzien van de marktconformiteit van transacties
met verbonden partijen. Het ontbreken van deze grondslag heeft tot gevolg dat geen
volledig overzicht gegeven kan worden van de juistheid van signalen en/of meldingen.

Uit de in de memorie van toelichting geschetste casuïstiek komt wel naar voren dat
er met regelmaat zorgelijke signalen zijn over niet-marktconforme transacties met
verbonden partijen, het nemen van onverantwoorde risico’s en ontwijkconstructies ten
aanzien van het winstuitkeringsverbod. De regering vindt het zeer onwenselijk als
zorg- en jeugdhulpaanbieders dit gedrag vertonen omdat sprake kan zijn van misbruik
van collectieve middelen. De regelmaat van de genoemde signalen, gevoegd bij de huidige
obstakels voor het doen van een goed onderzoek naar de juistheid van deze signalen,
leidt de regering tot de conclusie dat de maatregelen in het wetsvoorstel noodzakelijk
zijn.

De Afdeling vraagt aandacht voor de noodzaak en proportionaliteit van het wetsvoorstel.
Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is daarom het wetsvoorstel beperkt
tot gedrag waarover de meeste signalen zijn ontvangen of waarvoor de grootste risico’s
worden gezien.

Ook is in paragraaf 2.1 van de toelichting meer aandacht besteed aan de bepalingen
omtrent winstuitkeringen voor zorg- en jeugdhulpaanbieders. Daarbij is duidelijker
toegelicht dat veel signalen betreffende een niet-integere bedrijfsvoering te maken
hebben met het vermoeden dat er mogelijk sprake is van ongepast winstbejag.

Ook is de noodzaak van het wetsvoorstel in de memorie van toelichting duidelijker
uiteengezet. De hoofdstukken 1 en de paragrafen 1, 2 en 3 van hoofdstuk 2 zijn daartoe
na ontvangst van het advies van de Afdeling aangepast. Daarin is uiteengezet dat de
regering aanvullende wetgeving nodig acht om te voorkomen dat financiële middelen
die bedoeld zijn voor het verlenen van goede zorg en jeugdhulp, daar niet voor worden
ingezet. Bij de onderbouwing van de noodzaak tot het stellen van regels is onder meer
betrokken dat de huidige regelgeving op grond van de Wkkgz, Wtza, de Jeugdwet of de
Wmg niet voorziet in afdwingbare normen die de risico’s van de hierboven genoemde
praktijken van transacties met verbonden partijen adresseren. De in dit wetsvoorstel
voorgestelde normen zijn dus aanvullend op de bestaande wettelijke regels. Dit is
toegelicht in de afzonderlijke onderdelen van het wetsvoorstel in de paragrafen 1,
2, 3 en 4 van hoofdstuk 2 van de memorie van toelichting. Voorts is nader toegelicht
dat publiekrechtelijk toezicht op de naleving van de aangepaste normen van belang
is met het oog op het verder voorkomen van misstanden dan wel het kunnen onderzoeken
en indien nodig effectief kunnen handhaven in geval van misstanden. De regering is
van mening dat niet volstaan kan worden met zelfregulering bijvoorbeeld door de Governancecode
zorg, onder meer vanwege het «principle based» karakter van die code. Hieronder wordt
daar verder op ingegaan. Ook is toegelicht dat hier evenmin via de inkoopvoorwaarden
afdoende in kan worden voorzien. Niet alle zorgaanbieders sluiten een contract af
met één of meerdere ziektekostenverzekeraars. Daarnaast bieden inkoopcriteria niet
altijd voldoende soelaas om ongewenste praktijken bij te sturen, bijvoorbeeld in een
situatie waarin er sprake is van grote schaarste van het zorgaanbod.

De Afdeling haalt een rapport van de Algemene Rekenkamer over zorgfraude aan ter onderbouwing
van het standpunt dat bestaande wet- en regelgeving zou volstaan en dat de oorzaak
vooral gelegen is in een tekortschietend externe toezicht in de praktijk. De regering
is van oordeel dat hier zaken door elkaar lopen. Het rapport van de Algemene Rekenkamer
ging specifiek over de aanpak van zorgfraude. Dit wetsvoorstel gaat over het versterken
van het publiekrechtelijk toezicht op een integere bedrijfsvoering. Uiteraard is het
van belang dat toezichthouders effectief gebruik maken van het reeds beschikbare wettelijke
instrumentarium, echter het ontbreken van een dergelijk instrumentarium voor het borgen
van een integere bedrijfsvoering is hier het probleem. Zoals hierboven is uiteengezet,
kan in de huidige situatie bij signalen niet adequaat worden onderzocht of een zorg-
of jeugdhulpaanbieder niet-integer heeft gehandeld en kan bij overtreding niet worden
gehandhaafd. In de huidige situatie is er dus onvoldoende wettelijke grondslag om
daarop toezicht te houden en waar nodig te handhaven. In hoofdstuk 2 van de memorie
van toelichting is dit verduidelijkt en zijn daarbij concrete voorbeelden gegeven.

Voorts ziet de regering geen aanleiding om bij het stellen van de normen onderscheid
te maken tussen categorieën zorgaanbieders, zoals gesuggereerd door de Afdeling. Er
is geen aanleiding om te veronderstellen dat er bijvoorbeeld alleen bij kleine of
middelgrote zorg- of jeugdhulpaanbieders risico’s bestaan op dit vlak. Signalen laten
zien dat niet-integer gedrag, zeker als daar ruimte voor is door onvoldoende regulering,
zich bij zowel grote, middelgrote als kleine zorgaanbieders voordoet. Er is ook vanuit
de gestelde normen gezien geen aanleiding om deze niet op kleine zorgaanbieders van
toepassing te laten zijn. Wel kan de toezichthouder besluiten om differentiatie in
het toezicht aan te brengen, bijvoorbeeld per categorie zorgaanbieder of per soort
transactie. Het wetsvoorstel biedt daartoe de ruimte, vanwege het open karakter van
de normen. Ook kan de NZa in beleidsregels aansluiten bij de aard van de zorgverlening
of de grootte van de aanbieder Het wetsvoorstel voorziet derhalve in regels die niet
verder gaan dan noodzakelijk met het oog op het gestelde doel. Maatwerk in het toezicht
is mogelijk.

5. Normen voor en toezicht op integere bedrijfsvoering (probleemaanpak)

Onverminderd het voorgaande merkt de Afdeling het volgende op. Volgens de toelichting
is het problematisch dat de governancecodes in de zorg geen publiekrechtelijke grondslag
bieden voor toezicht of handhaving door een externe toezichthouder.

Het voorstel is erop gericht om rechtstreeks toezicht op de naleving en handhaving
van de governancecodes in de zorg mogelijk te maken. In plaats daarvan stelt het voorstel
echter zelfstandige wettelijke normen voor integer gedrag. Bovendien kunnen bij algemene
maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld over het waarborgen van integere
bedrijfsvoering. Daarmee sluit de regeling niet aan bij wat daarmee volgens de toelichting
wordt beoogd. Met de voorgestelde regeling wordt immers niet bereikt dat de governancecodes
in de zorg publiekrechtelijk kunnen worden gehandhaafd, maar worden wettelijke normen
naast die governancecodes geplaatst.

De Afdeling wijst erop dat dit problematisch is, omdat daarmee het risico bestaat
dat de wettelijke normen (op termijn) gaan afwijken van de governancecodes in de zorg.
Daarmee doorkruist het voorstel aansluiting bij de door zelfregulering ontwikkelde
normen, die volgens de toelichting juist waardevol worden geacht.

Als rechtstreeks publiekrechtelijk toezicht op naleving van de governancecodes in
de zorg noodzakelijk wordt geacht, is een alternatief voor de voorgestelde normering
een regeling die voorziet in de aanwijzing van de governancecodes in de zorg, die
zorgaanbieders dienen na te leven.40 Daarmee ontstaat een wettelijke norm die vervolgens ook publiekrechtelijk handhaafbaar
is. Het stellen van zelfstandige wettelijke normen voor integere bedrijfsvoering is
dan niet nodig. Daarmee wordt bovendien de betekenis van zelfregulering versterkt
en verzekerd dat, zoals volgens de toelichting bedoeld is, de voorgestelde regeling
niet leidt tot toename van regeldruk voor zorgaanbieders.

Als rechtstreeks publiekrechtelijk toezicht op de naleving van governancecodes in
de zorg noodzakelijk wordt geacht en dragend kan worden gemotiveerd, adviseert de
Afdeling de voorgestelde regeling voor integere bedrijfsvoering van zorgaanbieders
in voormelde zin aan te passen.

De Afdeling onderstreept terecht het belang van de Governancecode zorg als instrument
voor zelfregulering. De Governancecode zorg kan inderdaad door toezichthouders worden
benut bij het invullen van open normen in relevante wetten. Echter, waar bevoegdheden
ontbreken, kan de Governancecode zorg geen bevoegdheid scheppen om extern toezicht
te houden en te handhaven.

Er is niet gekozen voor de door de Afdeling genoemde mogelijkheid om de Governancecode
zorg aan te wijzen als publiekrechtelijk te handhaven code. Hoewel de Governancecode
zorg een goed en belangrijk instrument van zelfregulering is en aanvullend kan werken
bij de invulling van wettelijke open normen, is deze om diverse redenen niet geschikt
om als zelfstandige basis voor publiekrechtelijke regelgeving te dienen. De Governancecode
zorg is een brede, principle based code, die vanwege dit karakter op onderdelen lastig
handhaafbaar is. Bovendien ziet de Governancecode zorg op onderwerpen die samenhangen
met meerdere bestaande wettelijke verplichtingen (zowel zorgspecifieke zoals de Wmcz
en de Wkkgz als meer algemene zoals het Burgerlijk Wetboek en de Wet op de ondernemingsraden).
Het toezicht op de naleving van deze code raakt dan ook aan de naleving van meerdere
wetten, hetgeen praktisch gezien voor uitvoeringsproblemen bij handhaving kan zorgen.
Ook heeft de overheid geen invloed op de wijzigingen of aanpassing van de Governancecode
zorg, hetgeen tot onduidelijkheden en complicaties kan plaatsen indien de code in
de toekomst door veldpartijen wordt aangepast, zeker als de regering de wijzigingen
ongewenst zou vinden. De Governancecode zorg verschilt in dit opzicht bijvoorbeeld
van de Corporate Governance Code (waarbij de overheid de Monitoring Commissie Corporatie
Governance Code heeft ingesteld).

Voor wat betreft het door de Afdeling gesignaleerde risico dat de wettelijke normen
(op termijn) mogelijk afwijken van de governancecode is van belang dat de reikwijdte
van de eerder voorgestelde norm voor integere bedrijfsvoering is beperkt en is geconcretiseerd.
Er is geen sprake meer van een brede open norm die ziet op het voeren van een integere
bedrijfsvoering maar van een specifieke norm die noopt tot het hanteren van normale
marktvoorwaarden bij van betekenis zijnde transacties en een norm die ziet op het
vermijden van onverantwoorde risico’s bij het aantrekken of terugbetalen van eigen
of vreemd vermogen. Met deze specifieke normstelling is eventuele doorkruising van
de Governancecode zorg niet meer aan de orde.

Waar de Governancecode zorg en de voorgestelde normen dezelfde onderwerpen bestrijken,
acht de regering dat niet problematisch. De voorgestelde normen zijn niet in strijd
met de Governancecode zorg. Daarnaast bestaat in de huidige situatie ook overlap tussen
de uitwerking van de principes in de Governancecode zorg en de regels in bijvoorbeeld
de Wkkgz, de Wmcz, de Wet op de ondernemingsraden en de bepalingen in boek 2 van het
Burgerlijk Wetboek.

6. Eén zelfde regeling voor diverse categorieën zorgaanbieders

In aanvulling op het voorgaande merkt de Afdeling op dat het wetsvoorstel een algemene
regeling voor integriteit neerlegt die voor het gehele zorgveld moet gaan gelden.
Zoals de toelichting zelf vermeldt, is het zorgveld divers. Zorg- en jeugdhulpaanbieders
verschillen in aard, taak en omvang dat zich ook uit in het wel of niet (nodig) hebben
van een Wtza-vergunning. Ook het wettelijk stelsel waarin zij zich begeven, verschilt
(Jeugdwet, Wlz, Wmo of de Zvw).

Dit roept de vraag op hoe effectief een algemene regeling als zodanig kan zijn, als
degenen die aan die regeling gebonden worden, onderling zo verschillen. Onduidelijk
is bijvoorbeeld of de gestelde normen ook gericht zijn op en voldoende toepasbaar
zijn voor het toezicht op solistisch werkende zorgaanbieders.

De Afdeling adviseert hieraan bij de vormgeving van het voorstel aandacht te besteden.

De Afdeling signaleert terecht dat zorg- en jeugdhulpaanbieders onderling grote verschillen
vertonen in aard van de zorg of jeugdhulp die zij verlenen, de omvang van de organisatie
en de wettelijke regels die gelden voor de desbetreffende aanbieder.

Zoals hiervoor reeds toegelicht is het advies van de Afdeling de aanleiding geweest
de brede open norm tot het voeren van een integere bedrijfsvoering te herzien en te
vervangen door twee specifieke normen. Deze normen zijn waar het gaat om inhoud flexibel
genoeg om zowel voor grote als kleine(re) zorg- en jeugdhulpaanbieders goed toepasbaar
te zijn. In het toezicht kan bovendien worden gedifferentieerd naar categorie zorg-
of jeugdhulpaanbieder of de aard van transactie. Het wetsvoorstel biedt daartoe ruimte.
Op deze wijze kan de norm in het toezicht effectief worden toegepast voor iedere zorg-
of jeugdhulpaanbieder.

7. Voorwaarden winstuitkering

Het wetsvoorstel geeft een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur generieke
voorwaarden aan het doen van een winstuitkering door zorg- en jeugdhulpaanbieders
te stellen. Ook voorziet het in een grondslag om bij algemene maatregel van bestuur
aanvullende voorwaarden te stellen aan het doen van een winstuitkering, waarbij onderscheid
gemaakt kan worden per vorm van zorg of per categorie van zorgaanbieders.

De toelichting geeft enkele voorbeelden van generieke voorwaarden waaraan gedacht
kan worden, maar maakt niet duidelijk of die voorwaarden daadwerkelijk gesteld gaan
worden. Ook voor de aanvullende voorwaarden wordt dit niet duidelijk. Bovendien maakt
de toelichting ook niet duidelijk aan welke vormen van zorg of categorieën van zorgaanbieders
wordt gedacht.

De Afdeling merkt op dat investeerders in de zorg er belang bij hebben om voorafgaand
aan het doen van investeringen te kunnen beoordelen of investeringen rendement kunnen
opleveren en een afweging te maken van de risico’s die zij daarbij lopen. Kapitaalverschaffers
willen een redelijke vergoeding op geïnvesteerd vermogen ontvangen. Krijgen zij die
niet, dan zullen zij ook niet risicodragend in zorgaanbieders investeren.

Daarbij is voorts van belang dat daarover vooraf en voor langere tijd duidelijkheid
bestaat en zij niet gedurende de looptijd van een investering met veranderingen inzake
de mogelijkheden tot winstuitkering worden geconfronteerd. Met de voorgestelde regeling
waarin bij algemene maatregel nadere voorwaarden aan het doen van winstuitkeringen
kunnen worden gesteld, wordt die duidelijkheid vooraf voor langere tijd niet gegeven.

De Afdeling wijst in dit verband ook op het uitgangspunt dat de hoofdelementen van
een regeling op het niveau van de wet geregeld dienen te worden.41 In het wetsvoorstel dient daarom duidelijk te worden gemaakt welke keuzes er met
betrekking tot het stellen van voorwaarden aan winstuitkeringen worden gemaakt.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel op dit punt aan te passen.

De Afdeling signaleert terecht dat investeerders een gerechtvaardigd belang hebben
bij duidelijkheid over de regels die van invloed kunnen zijn op de mogelijkheid om
rendement te halen uit het vermogen en over de risico’s die zij daarbij lopen.

Het advies van de Afdeling om op wetsniveau (in plaats van in lagere regelgeving)
duidelijkheid te geven over de specifieke voorwaarden voor winstuitkeringen is daarom
opgevolgd. Tevens is afgezien van de mogelijkheid om bij lagere regelgeving zo nodig
aangescherpte voorwaarden voor bepaalde categorieën zorgaanbieders of jeugdhulpaanbieders
te stellen. Op deze wijze wordt maximale rechtszekerheid verschaft aan investeerders
en alle andere betrokken partijen over de voorwaarden die gelden voordat een winstuitkering
kan worden gedaan door zorg- en jeugdhulpaanbieders. De op wetsniveau gestelde voorwaarden
liggen in het verlengde van hetgeen reeds was aangekondigd en zijn nader toegelicht
in paragraaf 1 van hoofdstuk 2 van de memorie van toelichting op het wetsvoorstel.

Artikel I, onderdeel D, en artikel II, onderdeel B, van het wetsvoorstel zijn daartoe
aangepast. Ook is de eerste paragraaf van hoofdstuk 2 van de memorie van toelichting
op dit punt aangevuld, evenals de artikelsgewijze toelichting bij de hiervoor genoemde
artikelen en diverse andere passages die met de genoemde voorwaarden verband hielden.

8. Disfunctionerende bestuursleden, interne toezichthouders of andere personen met
zeggenschap

Het wetsvoorstel introduceert de discretionaire bevoegdheid voor de Minister om de
toelatingsvergunning te weigeren of in te trekken indien een lid van de algemene of
dagelijkse leiding, de intern toezichthouder of een persoon die anderszins zeggenschap
heeft in de zorgaanbieder, in de periode van vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag
in een van deze hoedanigheden werkzaam is geweest bij een zorgaanbieder die in die
periode niet heeft voldaan aan de krachtens artikel 5 Wtza (nieuw) gestelde eisen.42

Volgens de toelichting wordt hiermee geëxpliciteerd dat niet alleen het functioneren
van de zorginstelling zelf, maar ook de antecedenten van bij de zorginstelling betrokken
natuurlijke personen kunnen meewegen bij het besluit om een vergunning te weigeren
of in te trekken. Daarmee hoeft er niet direct een relatie te zijn met de kwaliteit,
toegankelijkheid of betaalbaarheid van de te verlenen of reeds verleende zorg. Uit
de toelichting volgt verder dat door het CIBG bij vergunningaanvragen nu ook al wordt
beoordeeld of bestuursleden of leden van de interne toezichthouder betrokken zijn
geweest bij een overtreding van de Wkkgz, Wmg of de Wmcz 2018, maar dat de bewijslast
om een vergunning te weigeren in die gevallen hoog is, namelijk dat de zorgaanbieder
niet zal voldoen aan de wettelijke vereisten.

De Afdeling merkt op dat in de toelichting terecht staat, dat het feit dat geen directe
relatie hoeft te worden gelegd met de kwaliteit of rechtmatigheid van de zorg, niet
betekent dat lichtvaardig tot weigering of intrekking van een vergunning kan worden
overgegaan. Steeds moet worden gemotiveerd dat een weigering of intrekking van een
vergunning proportioneel is.43 De Afdeling wijst er in dit verband op dat de voorgestelde regeling er feitelijk
op gericht is om niet-integere bestuurders, intern toezichthouders of andere personen
met zeggenschap bij de zorgaanbieder te weren, dan wel een halt toe te roepen.

De Afdeling is er niet van overtuigd dat weigering van een vergunning of intrekking
van een vergunning van een zorgaanbieder in zijn algemeenheid kan worden gezien als
een proportionele maatregel om niet-integere personen in het bestuur, interne toezichthouder
of anderszins als persoon met zeggenschap bij de zorgaanbieder te weren. De toelichting
vermeldt ook niet welke factoren bij die afweging een rol kunnen spelen zodat niet
duidelijk is wat tegen elkaar wordt afgewogen.

Zo’n maatregel raakt bovendien niet alleen de niet-integere bestuurder, maar de gehele
(organisatie van de) zorgaanbieder, waaronder personeel en overige bestuurders of
intern toezichthouders. Maar ook degenen aan wie zorg of jeugdhulp wordt verleend.
Zeker als besloten wordt tot intrekking van een reeds verleende vergunning op basis
waarvan een zorgaanbieder met het leveren van zorg is gestart. Juist in deze tijd
waarin de tekorten in de zorg en jeugdhulp voelbaar zijn, is dat onwenselijk.

Waar beoogd wordt niet-integere personen in het bestuur of als interne toezichthouder
te weren, dan wel te stoppen ligt het meer voor de hand een daarop toegespitste regeling
in te voeren. Daarbij dient in de toelichting ook aandacht te worden geschonken aan
bestaande wettelijke regelingen voor het opleggen van bestuursverboden en waarom die
niet afdoende zijn.

Naar aanleiding van het advies van de Afdeling is de toelichting aangevuld. Bij de
afweging of het een passende maatregel is om een vergunning te weigeren dan wel in
het uiterste geval in te trekken bij disfunctionerende bestuurders, toezichthouders
of personen met anderszins zeggenschap, spelen de gevolgen voor de toegankelijkheid
en de continuïteit van de zorg een belangrijke rol. Per geval zullen bij de intrekking
van een vergunning de consequenties moeten worden afgewogen met alle betrokkenen,
zoals de IGJ, NZa en de zorgverzekeraars. De IGJ heeft als het om de kwaliteit van
zorg gaat een uitgebreid handhavingsinstrumentarium van minder ingrijpend tot zeer
ingrijpend (bijvoorbeeld het bevel om een instelling, of een afdeling binnen een instelling,
gedurende een bepaalde periode te sluiten en de zaken op orde te brengen, voordat
weer zorg geleverd mag worden) dat ook in ogenschouw moet worden genomen bij de vraag
wat in een bepaalde situatie, waar de kwaliteit van zorg in het geding is, een passende
maatregel is.

Ook voor bestuursverboden geldt dat dit een instrument is dat bij wanbestuur ingezet
kan worden, bijvoorbeeld als er gerede twijfel bestaat over de integriteit van een
bestuurder of toezichthouder. Zeker als het om een grote zorginstelling gaat met veel
cliënten, is het in eerste instantie geen proportionele maatregel om de vergunning
van de instelling in te trekken. In dat geval zijn ook andere maatregelen denkbaar
die voor de continuïteit van zorg veel minder ingrijpend zijn en als eerste dienen
te worden afgewogen. Dat laat onverlet dat er situaties denkbaar zijn waarin het intrekken
van een vergunning wel een proportionele maatregel is. Te denken valt aan een instelling
waar één bestuurder/eigenaar werkzaam is met één of een zeer beperkt aantal zorgverleners.
Met de uitbreiding van de vergunningplicht die per 1 januari 2025 in werking treedt,
komen ook deze kleinere zorgaanbieders onder de reikwijdte van de vergunningplicht.
Minstens zo belangrijk als het «aan de achterkant» intrekken van een vergunning, is
dat de vergunning aan de voorkant (bij de aanvraag) geweigerd kan worden indien de
bestuurders, toezichthouders of personen met anderszins zeggenschap, in het verleden
de normen die verbonden zijn aan de vergunning overtreden hebben. Ook kan de vergunning
worden geweigerd (of ingetrokken) indien in redelijke wijze kan worden verwacht dat
gerede twijfel bestaat of deze personen een bedreiging vormen voor het behoorlijk
bestuur van de zorgaanbieder. Hierdoor wordt het mogelijk om aan de voorkant in te
grijpen, in plaats van te wachten totdat zich daadwerkelijkheid onregelmatigheid voordoen,
waar de cliënten mogelijk de dupe van kunnen worden. Ook vraagt het om een intensief
en tijdrovend handhavingstraject.

De Afdeling adviseert het wetsvoorstel, rekening houdend met het voorgaande, aan te
passen.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal bezwaren bij het voorstel
en adviseert het voorstel niet bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal in te dienen,
tenzij het is aangepast.

De Vice-President van de Raad van State,

Th.C. de Graaf

Ik moge U, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
verzoeken het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,
M-F. Agema