Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 24 juli 2024 en het nader rapport d.d. 25 november 2024, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Financiën. Het advies van de Afdeling advisering van de Raad
van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 juni 2024, nr. 2024001357,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 24 juli 2024, nr. W06.24.00122/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 4 juni 2024, no. 2024001357, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Financiën, bij de Afdeling advisering van de Raad van State ter
overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging van de Wet op het
financieel toezicht, Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op de economische
delicten ter implementatie van Richtlijn (EU) 2021/2167 van het Europees Parlement
en de Raad van 24 november 2021 inzake kredietservicers en kredietkopers en tot wijziging
van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2014/17/EU (PbEU 2021, L 438) (Implementatiewet richtlijn
kredietservicers en kredietkopers), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot implementatie van de richtlijn inzake kredietservicers
en kredietkopers. De richtlijn voorziet in een Uniebreed kader voor zowel kopers als
servicers van niet-renderende, door kredietinstellingen afgesloten kredietovereenkomsten,
waarbij kredietservicers een vergunning moeten aanvragen bij en onder het toezicht
vallen van de bevoegde autoriteiten van de lidstaat.

De Afdeling advisering van de Raad van State merkt op dat de toelichting niet ingaat
op de gevolgen van het overschrijden van de implementatietermijn. Het is wenselijk
dat de toelichting hier aandacht aan besteedt, in het bijzonder aan de gevolgen voor
in Nederland gevestigde kredietservicers. De Afdeling adviseert daarnaast de reikwijdte
te verduidelijken van de informatieverplichting bij een voorgenomen wijziging van
de voorwaarden van de kredietovereenkomst.

In verband hiermee is aanpassing van de toelichting wenselijk.

1. Inleiding

Op 24 november 2021 is Richtlijn (EU) 2021/2167 inzake kredietservicers en kredietkopers
en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2014/17/EU (hierna: de richtlijn)
vastgesteld. De richtlijn voorziet in een regelgevend kader voor de overdracht en
het beheer van niet-renderende, door kredietinstellingen afgesloten kredietovereenkomsten,
dan wel de rechten op grond van dergelijke overeenkomsten. Dit moet de ontwikkeling
van secundaire markten voor niet-renderende kredietovereenkomsten stimuleren en daarmee
opeenhoping van dergelijke kredietovereenkomsten op de balansen van kredietinstellingen,
zoals banken, voorkomen.2

Ter implementatie van de richtlijn voorziet het wetsvoorstel hoofdzakelijk in wijziging
van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Onder meer wordt geregeld dat
er een vergunningplicht geldt voor kredietservicers.3 Dit zijn partijen die namens een kredietkoper niet-renderende kredietovereenkomsten
beheren en de nakoming ervan afdwingen en daarbij kredietservicingsactiviteiten verrichten.
Ook worden specifieke gedragsvoorschriften opgenomen voor kredietservicers en voor
kredietkopers.4 Dat zijn partijen die niet-renderende kredietovereenkomsten, of de rechten op grond
daarvan, overnemen van kredietinstellingen. De Autoriteit Financiële Markten (hierna:
AFM) wordt aangewezen als de bevoegde autoriteit die belast is met de vergunningverlening
en het toezicht op de naleving.

In een aantal gevallen implementeert het wetsvoorstel alleen de hoofdnorm uit de richtlijn
in de Wft. De nadere uitwerking daarvan zal in lagere regelgeving worden opgenomen.5 Van de verschillende lidstaatopties in de richtlijn wordt in twee gevallen gebruik
gemaakt.6 Van de overige lidstaatopties wordt gemotiveerd afgezien.

2. Overschrijden implementatietermijn

De richtlijn bepaalt dat implementatiemaatregelen uiterlijk op 29 december 2023 moeten
zijn vastgesteld en vanaf 30 december 2023 moeten worden toegepast. Entiteiten die
op 30 december 2023 volgens het nationale recht kredietservicingactiviteiten verrichten,
mogen deze activiteiten in hun lidstaat van herkomst zonder vergunning voortzetten
tot 29 juni 2024.7 Omdat de implementatietermijn inmiddels is verstreken, heeft de Europese Commissie
Nederland in gebreke gesteld.8

De Afdeling merkt op dat de toelichting niet ingaat op de gevolgen van de overschrijding
van de implementatietermijn. Zo volgt uit de richtlijn dat na het verstrijken van
de overgangsperiode van zes maanden alleen kredietservicers met een vergunning op
grond van het nationale recht tot omzetting van deze richtlijn, op de markt mogen
opereren.9 Dit zou betekenen dat kredietservicers momenteel niet (meer) in Nederland actief
mogen zijn, terwijl uit de toelichting blijkt dat ongeveer tien vergunningaanvragen
worden verwacht en dat Nederland een relatief hoog volume heeft aan transacties van
kredietovereenkomsten.10 Ook kan de AFM nu formeel geen uitvoering geven aan haar toezichthoudende en handhavende
taken, ook niet in situaties waarin sprake is van grensoverschrijdende activiteiten
vanuit een andere lidstaat in Nederland. Tot slot wijst de Afdeling er in dit verband
op dat de richtlijn tevens enkele consumentenrechten na overdracht van niet-renderende
kredietovereenkomsten harmoniseert.

Gelet op het voorgaande adviseert de Afdeling in de toelichting in te gaan op de gevolgen
van de termijnoverschrijding voor de praktijk.

2. Naar aanleiding van de opmerking van de Afdeling over de gevolgen van het overschrijden
van de implementatietermijn en het verstrijken van de overgangsperiode is paragraaf 9
(Inwerkingtreding van het algemeen deel van de memorie van toelichting aangepast.
De gevolgen van de niet tijdige implementatie van de richtlijn zijn beperkt aangezien
het in Nederland servicen van niet-renderende kredietovereenkomsten momenteel een
ongereguleerde bedrijfsactiviteit is. Personen die de bedrijfsactiviteit van kredietservicer
in Nederland verrichten, kunnen deze blijven verrichten tot het tijdstip waarop dit
voorstel van wet kracht van wet heeft verkregen en in werking is getreden. Vanaf dat
tijdstip dienen personen die in Nederland niet-renderende kredietovereenkomsten servicen
te beschikken over een ingevolge de richtlijn kredietservicer en kredietservicers
verleende verguning. Dit geldt zowel voor personen met zetel in Nederland als voor
personen met zetel in een andere lidstaat die in Nederland niet-renderende kredietovereenkomsten
servicen door middel van dienstverrichting vanuit de andere lidstaat of via een bijkantoor
in Nederland.

Het belangrijkste gevolg voor de praktijk van het niet tijdig implementeren van de
richtlijn kredietservicer en kredietkopers is dat personen met zetel in Nederland
niet kunnen overgaan tot het op basis van een Europees paspoort servicen van niet-renderende
kredietovereenkomsten in een andere lidstaat. Immers, dat Europees paspoort is verbonden
aan een door de AFM op basis van artikel 2:64a Wft verleende vergunning voor het in
Nederland servicen van niet-renderende kredietovereenkomst. De AFM is pas vanaf het
tijdstip waarop dit voorstel van wet kracht van wet heeft verkregen en in werking
is getreden bevoegd om een dergelijke vergunning op aanvraag te verlenen.

Een ander gevolg van de niet tijdige implementatie van de richtlijn kredietservicer
en kredietservicers is dat de AFM, in haar hoedanigheid van toezichthoudende instantie
van de lidstaat van ontvangst, pas vanaf het tijdstip waarop dit voorstel van wet
kracht van wet heeft verkregen en in werking is getreden op adequate wijze kan voldoen
aan de in de richtlijn neergelegde verplichtingen tot samenwerking met toezichthoudende
instanties uit andere lidstaten in het kader van het toezicht op kredietservicers
met zetel in een andere lidstaat die grensoverschrijdend diensten in Nederland verlenen.

3. Informatieverplichting bij wijziging voorwaarden kredietovereenkomst

De richtlijn bevat ook enkele wijzigingen van de richtlijn consumentenkrediet en de
richtlijn hypothecair krediet.11 Een van de wijzigingen betreft de introductie van een verplichting voor kredietgevers
om consumenten in kennis te stellen van een voorgenomen wijziging van de voorwaarden
van de kredietovereenkomst.12 Deze informatieverplichting wordt met het wetsvoorstel toegevoegd aan Boek 7 van
het Burgerlijk Wetboek.13

De Afdeling merkt op dat in de praktijk onduidelijkheid kan bestaan over de reikwijdte
van de nieuwe informatieverplichting. Zo komt in de internetconsultatie de vraag naar
voren of de informatieverplichting ook ziet op een wijziging van de algemene voorwaarden
die van toepassing zijn verklaard op de kredietovereenkomst.14 De toelichting besteedt hieraan geen aandacht. In het licht van de hier beoogde consumentenbescherming
adviseert de Afdeling om in de toelichting nader in te gaan op de reikwijdte van de
informatieverplichting voor kredietgevers.

3. Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is paragraaf 10 (Openbare consultatie)
van het algemeen deel van de memorie van toelichting aangepast. De richtlijn gaat
niet uitdrukkelijk in op deze kwestie, maar op grond van het Nederlandse civiele recht
maken de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op een kredietovereenkomst deel
uit van die overeenkomst. Omdat de hiervoor bedoelde informatieverplichtingen geen
specifieke uitzonderingen voor de op een kredietovereenkomst toepasselijke algemene
voorwaarden bevatten, is er geen aanleiding om aan te nemen dat deze informatieverplichtingen
niet op wijzigingen van dergelijke algemene voorwaarden zien. Ter verduidelijking
wordt nog in de memorie van toelichting opgemerkt dat het toepassingsbereik van de
door middel van dit voorstel van wet aan Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) toegevoegde
bepalingen ruimer is dan enkel niet-renderende kredietovereenkomsten in de zin van
de richtlijn, omdat deze bepalingen strekken ter implementatie van enige artikelen
uit de (herziene) richtlijn consumentenkrediet (Pb EU 2008, L 133) en de richtlijn
hypothecair krediet (Pb EU 2014, L60/34). Voor een wijziging van een renderende kredietovereenkomst
geldt dus tevens de verplichting om informatie inzake de wijziging te verstrekken
aan een consument.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De waarnemend vice-president van de Raad van State,

L.F.M. Verhey

4. Overige wijzigingen

Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de in het voorstel van wet opgenomen artikelen 1:14a
en 2:64b Wft aan te passen door enige aanvankelijk in laatstgenoemd artikel opgenomen
reikwijdtebepalingen met betrekking tot het servicen van niet-renderende kredietovereenkomsten
over te hevelen naar artikel 1:14a. Hierdoor zijn de reikwijdtebepalingen met betrekking
tot het servicen van dergelijke overeenkomsten niet langer over deze beide artikelen
verspreid.

Met de wijziging van artikel 4:1, tweede lid, wordt een verzuim bij de implementatie
van de artikelen 1, derde lid, en 35, achtste lid, van de richtlijn markten voor financiële
instrumenten 2014 (MiFID II) in de Wft herstelt. De in artikel 4:1, tweede lid, onderdeel
a, opgenomen wijziging ziet op het toezicht door de AFM op de naleving van de in de
aanhef van dat artikel genoemde artikelen uit de Wft door banken met zetel in een
andere lidstaat met een bijkantoor in Nederland, voor zover zij vanuit het bijkantoor
beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten.

Via artikel 4:35a Wft en de artikelen 7:70a BW en 7:128aa BW worden alsnog de artikelen 27,
tweede lid, en 28, tweede lid, van de richtlijn geïmplementeerd in plaats van in de
AMvB. De artikelen bevatten namelijk belangrijke waarborgen om de bescherming van
de consument te bevorderen, net als de enkele andere richtlijnartikelen die in het
BW zijn geïmplementeerd. Implementatie op wetsniveau is daarmee gepast. Op grond van
artikel 4:35a dienen aanbieders van krediet over beleid en procedures te beschikken
teneinde op adequate wijze om te gaan met betalingsachterstanden voortvloeiende uit
kredietovereenkomsten voor consumenten. Voorts bepaalt artikel 4:35a dat een aanbieder
van krediet bij betalingsachterstanden, indien passend, respijtmaatregelen dient te
treffen die een consument in de gelegenheid om alsnog aan zijn betalingsverplichtingen
te voldoen. Artikel 4:35a Wft ziet op overeenkomsten voor consumptief krediet en overeenkomsten
voor hypothecair krediet. Het gaat daarbij niet uitsluitend om niet-renderende overeenkomsten
in de zin van de richtlijn. Het nieuwe artikel 7:70a BW, dat evenals artikel 4:35a
Wft strekt tot implementatie van artikel 27, tweede lid, van de richtlijn, bepaalt
dat een kredietgever bij betalingsachterstanden met betrekking tot een overeenkomst
inzake consumptief krediet waar passend eerst respijtmaatregelen dient te treffen
voordat hij een incasso- of invorderingsprocedure ten aanzien van een consument inleidt.
Verder bepaalt het nieuwe artikel 7:128aa BW, dat evenals artikel 4:35a Wft strekt
tot implementatie van artikel 28, tweede lid, van de richtlijn, dat een kredietgever
bij betalingsachterstanden met betrekking tot een overeenkomst inzake hypothecair
krediet waar passend eerst respijtmaatregelen dient treffen voordat hij een incasso-
of invorderingsprocedure of een procedure tot executoriale verkoop van een onroerend
goed van een consument inleidt.

In artikel 4:81f Wft zijn alsnog de onderdelen c en d van artikel 6, tweede lid, van
de richtlijn geïmplementeerd. Deze twee onderdelen zijn in de eerdere versie van de
implementatiewet per abuis niet meegenomen.

In verband met de hiervoor beschreven wijzigingen van het voorstel zijn ook de memorie
van toelichting en de transponeringstabel aangepast.

Voorts is de in paragraaf 8 (Gevolgen van het wetsvoorstel) opgenomen berekening van
de uit het wetsvoorstel voortvloeiende regeldrukkosten voor kredietservicers aangepast.
Nader overleg met de AFM heeft ertoe geleid dat bij die berekening niet langer wordt
uitgegaan van de regeldrukkosten waarmee kredietbemiddelaars worden geconfronteerd,
maar met de regeldrukkosten waarmee aanbieders van krediet rekening moeten houden.
De reden hiervoor is dat de uit dit voorstel van wet voortvloeiende verplichtingen
voor kredietservicers – bijvoorbeeld in kader van de vergunningverlening – meer gelijkenis
vertonen met de ingevolge die Wft geldende verplichtingen voor aanbieders van krediet
dan die welke voor kredietbemiddelaars gelden. Deze aanpassing leidt tot een verhoging
van de regeldrukkosten voor kredietservicers. Een voorontwerp van dit voorstel van
wet waarin de aangepaste tekst van paragraaf 8 van de memorie van toelichting is opgenomen,
is voorgelegd aan het Adviescollege toetsing regeldruk (ATR). De aanpassing gaf het
ATR geen aanleiding om het wetsvoorstel (alsnog) te selecteren voor advisering.

Ten slotte zijn in het voorstel en de memorie van toelichting nog enige verbeteringen
van redactionele en wetstechnische aard doorgevoerd. Met deze verbeteringen is geen
inhoudelijke wijziging beoogd.

Ik verzoek U, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en de gewijzigde memorie
van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën, E. Heinen