Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

Nr. 4 ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT1

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 6 maart 2024 en het nader rapport d.d. 21 juni 2024, aangeboden aan de Koning
door de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid
en de Minister van Economische Zaken en Klimaat. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 4 december 2023, nr. 2023002839,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde voorstel van wet rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies,
gedateerd 6 maart 2024, nr. W06.23.00369/III, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft u hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 4 december 2023, no. 2023002839, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Financiën, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid
en de Minister van Economische Zaken en Klimaat, bij de Afdeling advisering van de
Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet tot wijziging
van de Handelsregisterwet 2007 en de Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden
van trusts en soortgelijke juridische constructies ter beperking van de toegang tot
informatie over uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische
entiteiten alsmede van de toegang tot informatie over uiteindelijk belanghebbenden
van trusts en soortgelijke juridische constructies (Wijzigingswet beperking toegang
UBO-registers), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot aanpassing van de regels over de toegang tot geregistreerde
informatie over de uiteindelijk belanghebbenden (ultimate beneficial owners, afgekort:
UBO’s) van zowel vennootschappen en andere juridische entiteiten als trusts en soortgelijke
juridische constructies. Aanleiding hiervoor is een arrest van het Hof van Justitie
van de Europese Unie (Hof van Justitie), waarin een onderdeel van de anti-witwasrichtlijn
ongeldig is verklaard.2

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert om in de toelichting in te
gaan op de recente Europese ontwikkelingen en de consequenties daarvan voor de aangekondigde
algemene maatregel van bestuur. De Afdeling adviseert daarnaast om te motiveren waarom
kan worden aangenomen dat Nederland niet gehouden is om artikel 31, vierde lid, van
de anti-witwasrichtlijn volledig te implementeren.

In verband hiermee is aanpassing van de toelichting wenselijk.

1. Aanleiding en inhoud wetsvoorstel

De Nederlandse regelgeving ter voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel
voor het witwassen van geld en het financieren van terrorisme vloeit grotendeels voort
uit richtlijnen van de Europese Unie en standaarden van de internationale Financial
Action Task Force (FATF). In Europees verband speelt de vierde anti-witwasrichtlijn
(Anti-Money Laundering Directive, hierna: AMLD4),3 zoals gewijzigd door de AMLD5,4 een belangrijke rol. Beide richtlijnen zijn geïmplementeerd in Nederlandse wet- en
regelgeving.5

De anti-witwasrichtlijn kent twee regimes voor het registreren van informatie over
UBO’s: een regime voor UBO’s van vennootschappen en andere juridische entiteiten (hierna:
vennootschappen) die op het grondgebied van de lidstaat zijn opgericht en een regime
voor UBO’s van trusts en soortgelijke constructies (hierna: trusts). Sinds de AMLD5
gold – onder andere – dat een deel van de informatie in het UBO-register van vennootschappen
voor elk lid van de bevolking toegankelijk dient te zijn.6 Nederland heeft er destijds voor gekozen om het UBO-register voor trusts, in lijn
met het UBO-register van vennootschappen, ook deels toegankelijk te maken voor elk
lid van de bevolking.7

Op 22 november 2022 heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de publieke toegang
tot het UBO-register voor vennootschappen een inmenging vormt in het recht op eerbiediging
van het privéleven en het recht op bescherming van persoonsgegevens.8 Ook stelde het Hof van Justitie vast dat deze inmenging niet beperkt is tot wat strikt
noodzakelijk is en niet evenredig is aan het nagestreefde doel.9 Dit arrest heeft tot gevolg gehad dat de oorspronkelijke bepaling van de AMLD4 is
herleefd.10 Op grond daarvan is het kunnen aantonen van een legitiem belang voor personen of
organisaties een vereiste voor toegang tot dat UBO-register.11

Het wetsvoorstel wijzigt vanwege dit arrest in de onderscheiden wetten welke partijen
toegang hebben tot de Nederlandse UBO-registers.12 Dit zijn enerzijds de partijen waarvoor het vanwege op hen rustende verplichtingen
wenselijk en noodzakelijk is dat zij volledige of gedeeltelijke toegang hebben tot
de UBO-informatie.13 Daarnaast wordt de toegang tot de registers, in lijn met de richtlijn en het arrest
van het Hof van Justitie, beperkt tot natuurlijke personen en rechtspersonen met een
legitiem belang. Bij algemene maatregel van bestuur zal worden aangewezen welke categorieën
natuurlijke personen of rechtspersonen een aantoonbaar legitiem belang hebben.14

2. Europese context

De Afdeling merkt op dat de toelichting geen melding maakt van relevante ontwikkelingen
op het niveau van de Europese Unie. Dit is begrijpelijk voor zover deze ontwikkelingen
zich hebben voorgedaan nadat het wetsvoorstel ter advisering is voorgelegd aan de
Afdeling.

In 2021 heeft de Europese Commissie een voorstel gepresenteerd voor een nieuwe anti-witwasrichtlijn,
AMLD6.15 In april 2023 hebben de betrokken commissies van het Europees Parlement in hun verslag
voorstellen gedaan om dit voorstel in lijn te brengen met het arrest van het Hof van
Justitie van 22 november 2022.16 In de herfst van 2023 hebben de Europese Commissie, het Europees Parlement en de
Raad van de Europese Unie hierover onderhandeld.17

Inmiddels is bekend geworden dat in januari 2024 een voorlopig akkoord is bereikt
over onder meer de toegang tot UBO-registers.18 Uit een Kamerbrief van 13 februari 2024 blijkt dat de richtlijn in dit verband een
aantal categorieën zal identificeren die geacht worden een legitiem belang te hebben.19 Genoemd worden journalisten en maatschappelijke organisaties die zich bezig houden
met het voorkomen en bestrijden van witwassen, terrorismefinanciering en delicten
die daarmee samenhangen. Ook worden natuurlijke of rechtspersonen genoemd die voornemens
zijn een zakelijke transactie aan te gaan met een wederpartij.

De Afdeling adviseert om in de toelichting in te gaan op deze ontwikkelingen in de
Europese Unie. Dit geldt in het bijzonder voor de invulling die de nieuwe richtlijn
zal geven aan het begrip «legitiem belang» als voorwaarde voor toegang tot UBO-registers.
De Afdeling adviseert daarbij in te gaan op de gevolgen hiervan voor de aankondigde
algemene maatregel van bestuur op grond van dit wetsvoorstel, waaronder de uitvoerbaarheid
en de financiële gevolgen. Zij onderschrijft in dit verband het voornemen van de Minister,
aangekondigd in de brief van 13 februari 2024, om bij de uitwerking van het begrip
legitiem belang rekening te houden met de inhoud van de nieuwe richtlijn.20

De Afdeling adviseert in de toelichting in te gaan op de recente Europese ontwikkelingen
en de consequenties daarvan voor de aangekondigde algemene maatregel van bestuur.

2. In januari 2024 is, zoals de Afdeling opmerkt, een voorlopig akkoord bereikt op
de AML-verordening en de AML-richtlijn. De Afdeling constateert terecht dat in het
voorstel voor de nieuwe anti-witwasrichtlijn een nader kader wordt gegeven voor de
uitwerking van het begrip legitiem belang. Het wetsvoorstel kent een delegatiebepaling
om bij algemene maatregel van bestuur categorieën van natuurlijke personen en rechtspersonen
met een legitiem belang aan te wijzen. Voorts kan bij algemene maatregel van bestuur
een nadere uitwerking worden gegeven van de wijze waarop een verzoekende partij die
tot de categorie aangewezen personen en rechtspersonen behoort het legitiem belang
aan kan tonen en de voorschriften die bij het inzien dan wel de verstrekking van informatie
uit de UBO-registers van de gegevens gesteld kunnen worden. Bij de uitwerking hiervan
in de algemene maatregel van bestuur zal rekening worden gehouden met de inhoud van
de nieuwe richtlijn, evenals de uitspraak van het Hof van Justitie. Tevens zal in
alle gevallen richting de aanvragende partij duidelijk aangegeven worden dat sprake
moet zijn van doelbinding met het voorkomen van fraude, witwassen en terrorismefinanciering
en dat de Algemene Verordening Gegevensbescherming strikt moet worden nageleefd. Er
wordt op dit moment nog nagedacht over de specifieke uitwerking van de algemene maatregel
van bestuur. Een van de onderdelen die nog uitgewerkt moet worden is bijvoorbeeld
hoe partijen toegang zullen gaan krijgen. Dit zal deels via autorisaties plaatsvinden,
maar ook deels door middel van het indienen van een verzoek. De uitvoerbaarheid en
financiële gevolgen zullen een belangrijk aandachtspunt bij de verdere uitwerking
zijn, maar kunnen pas meer gedetailleerd in kaart worden gebracht op het moment dat
de algemene maatregel van bestuur nader is uitgewerkt.

Naar aanleiding van deze opmerking van de Afdeling is de memorie van toelichting op
dit punt aangevuld in paragraaf 4.1.3.

3. Implementatie van artikel 31, vierde lid, anti-witwasrichtlijn

Bij de implementatie van artikel 31 van de anti-witwasrichtlijn was ervoor gekozen
om het UBO-register van trusts ook deels voor eenieder toegankelijk te maken. 21 Nu wordt voorgesteld de implementatie op dit punt aan te passen en aan te sluiten
bij de toegang tot het UBO-register van vennootschappen, zoals die na het arrest van
het Hof van Justitie volgt uit artikel 30, vijfde lid, van de anti-witwasrichtlijn.

Ten opzichte van artikel 30, vijfde lid, bevat artikel 31, vierde lid, een aanvullende
toegangsgrond onder d. Dit betreft, kort gezegd, degene die een schriftelijk verzoek
indient met betrekking tot een trust die een zeggenschapsdeelneming heeft in een buiten
de Europese Unie opgerichte vennootschap of andere juridische entiteit. Vanwege de
oorspronkelijke keuze voor gedeeltelijk publieke toegang tot het UBO-register van
trusts was dit onderdeel eerder niet specifiek geïmplementeerd.22

Het wetsvoorstel bevat geen bepaling die voorziet in de implementatie van dit onderdeel
van de richtlijn. De toelichting meldt dat hierin wel was voorzien in een eerdere
versie van het voorstel, die ter consultatie is voorgelegd aan de Autoriteit Persoonsgegevens
(AP). De AP adviseerde dat nadere onderbouwing van de proportionaliteit van deze bepaling
noodzakelijk was en dat de mogelijkheid bestaat dat het Hof van Justitie dit onderdeel
van de richtlijn ook buiten toepassing zal laten.23 Naar aanleiding daarvan is de bepaling geschrapt.24

De Afdeling merkt op dat de ongeldigverklaring van het Hof van Justitie in zijn arrest
van 22 november 2022 vanwege de daarin beantwoorde prejudiciële vraag alleen ziet
op het onderdeel van de AMLD5 dat artikel 30, vijfde lid, onderdeel c, van de AMLD4
heeft gewijzigd. Het ziet niet op de wijzigingen in artikel 31, vierde lid, van de
AMLD4.

Volgens het beginsel van Unietrouw en vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie
is een lidstaat verplicht tot volledige implementatie van een richtlijn in de nationale
wetgeving.25 Dat is alleen anders indien het Hof van Justitie de richtlijn op dit punt onverbindend
verklaart of als de Europese wetgever de richtlijn wijzigt of intrekt.

In dit kader wijst de Afdeling erop dat de toelichting nog geen zelfstandige motivering
geeft waarom Nederland niet is gehouden om deze bepaling te implementeren.

De Afdeling adviseert de toelichting in het licht van het voorgaande aan te passen.

3. De Afdeling wijst er terecht op dat de uitspraak van het Hof van Justitie enkel
betrekking heeft op de verplichte toegang tot informatie over uiteindelijk belanghebbenden
van juridische entiteiten. Kort samengevat heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat
de publieke toegang tot UBO-informatie die met artikel 30, vijfde lid, onderdeel c,
AMLD5 is gecreëerd een inmenging op het grondrecht op eerbiediging van het privéleven
en het familie- en gezinsleven en het grondrecht op bescherming van persoonsgegevens
vormt die noch beperkt is tot wat noodzakelijk is noch evenredig is met het nagestreefde
doel. Vanwege deze strijdigheid verklaart het Hof van Justitie artikel 30, vijfde
lid, onderdeel c, van AMLD5 ongeldig.26 Dit heeft tot gevolg dat publieke toegang tot het register niet langer is toegestaan,
maar in beginsel enkel specifiek in de richtlijn aangewezen partijen en partijen met
een legitiem belang dat verband dient te houden met de doelstellingen van de anti-witwasrichtlijn
toegang mogen hebben.

Hoewel de uitspraak van het Hof van Justitie enkel zag op de verplichte publieke toegang
tot informatie over uiteindelijk belanghebbenden van juridische entiteiten (het «artikel 30-register»),
is de strekking van de uitspraak volgens het kabinet zodanig dat deze ook gevolgen
heeft voor de publieke toegang tot informatie over uiteindelijk belanghebbenden van
trusts en soortgelijke juridische constructies (het «artikel 31-register»). Dit geldt
des te meer nu deze publieke toegang bij het artikel 31-register een lidstaatoptie
is waarvoor bij gebruikmaking daarvan dezelfde redenering is gehanteerd als voor de
publieke toegang tot informatie over uiteindelijk belanghebbenden van juridische entiteiten.
In het wetsvoorstel is daarom ook de toegang tot het register met informatie over
uiteindelijk belanghebbenden van trusts en soortgelijke juridische constructies (het
«artikel 31-register») in lijn gebracht met de uitspraak.

Het artikel 31-register kent, in tegenstelling tot het artikel 30-register, een aanvullende
toegangsgrond, die is opgenomen in artikel 31, vierde lid, onder d. Op basis van deze
grond is toegang mogelijk voor personen of rechtspersonen die een schriftelijk verzoek
indienen met betrekking tot een trust die een zeggenschapsdeelneming heeft in een
buiten de Europese Unie opgerichte vennootschap of andere juridische entiteit. Feitelijk
betekent dit dat deze categorie toegang krijgt tot het artikel 31-register zonder
dat dit een direct verband hoeft te houden met de doelstellingen van de richtlijn.

Het advies van de Autoriteit persoonsgegevens vormde voor het kabinet aanleiding om
het onderdeel van het wetsvoorstel waarin deze toegangsgrond werd geïmplementeerd
te schrappen. De AP benoemt in haar advies dat toegang voor partijen als bedoeld in
artikel 31, vierde lid, onder d, AMLD5 zonder een nadere onderbouwing niet voldoet
aan het criterium van proportionaliteit. Dit houdt in dat de inmenging niet evenredig
is aan het doel, het gaat hier met name om een afweging tussen het belang van het
doel en de ernst van de inmenging. Het AP stelt in dit kader dat de doelstelling van
het register is het voorkomen van witwassen en terrorisme. Op basis van de toegangsgrond
uit artikel 31, vierde lid, onder d, worden er echter nog steeds personen in staat
gesteld om informatie over uiteindelijk begunstigden te verkrijgen om redenen die
geen verband houden met de doelstellingen van de richtlijn. Op basis van deze grond
kan immers ieder die een schriftelijk verzoek indient met betrekking tot een trust
die een zeggenschapsdeelneming heeft in een buiten de Europese Unie opgerichte vennootschap
of andere juridische entiteit toegang krijgen tot het UBO-register voor trusts («artikel 31-register»).
De AP is dan ook van oordeel dat deze grond voor toegang, overeenkomstig aan het regime
wat nu van toepassing is op de UBO-registers naar aanleiding van de uitspraak van
het Hof van Justitie, zonder nadere onderbouwing buiten toepassing moet worden gelaten.
Dit kan enkel anders zijn als voldoende onderbouwd wordt waarom voor deze categorie
een relevant verschil moet worden gemaakt.27

De Afdeling refereert in dit kader terecht aan het beginsel van Unietrouw en vaste
jurisprudentie van het Hof van Justitie op basis waarvan een lidstaat verplicht is
tot een volledige implementatie van een richtlijn. De Afdeling wijst er in dit kader
op dat een zelfstandige onderbouwing voor het niet implementeren van dit onderdeel
ontbreekt. Het kabinet is naar aanleiding van het advies van de AP tot de conclusie
gekomen dat er onvoldoende redenen zijn om voor deze categorie een ruimere toegangsgrond
te hanteren en heeft deze grond voor toegang geschrapt uit het wetsvoorstel. Uit de
uitspraak blijkt duidelijk dat de toegang tot de UBO-registers in beginsel verband
dient te houden met de doelstellingen van de richtlijn. Voor deze specifieke toegangsgrond
kan dit verband onvoldoende worden gemaakt. Het kabinet laat bij deze afweging zwaar
wegen dat met deze toegang een inmenging wordt gemaakt in de eerbiediging van het
privéleven en het familie- en gezinsleven en het grondrecht op bescherming van persoonsgegevens.
Nu er voor deze toegangsgrond geen direct verband is met de doelstellingen van de
richtlijn, prevaleert het waarborgen van deze grondrechten volgens het kabinet boven
de implementatieverplichting.

Naar aanleiding van bovenstaande opmerking van de Afdeling is de memorie van toelichting
op dit punt aangevuld in paragraaf 6.4.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
voorstel en adviseert daarmee rekening te houden voordat het voorstel bij de Tweede
Kamer der Staten-Generaal wordt ingediend.

De vice-president van de Raad van State,

Th. C. de Graaf

4. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om enkele wijzigingen in het voorstel en
de memorie van toelichting aan te brengen. De belangrijkste aanpassing is dat de verplichting
om melding te maken bij de Kamer van Koophandel, wanneer er UBO-informatie wordt gevonden
die blijkt af te wijken van de UBO-informatie die in een UBO-register is opgenomen
(de terugmeldplicht) ook op te nemen voor partijen die toegang krijgen in het belang
van de naleving van sancties en het toezicht en de handhaving daarop en voor bestuursorganen
en rechtspersonen met een overheidstaak waarvoor het in verband met een wettelijke
taak of bevoegdheid noodzakelijk is om UBOs te achterhalen. Het doel hiervan is om
de informatie in het register zo toereikend, accuraat en actueel mogelijk te houden.

Daarnaast is er een wijziging met betrekking tot de Wet Bibob opgenomen. Voorgesteld
wordt om aan de Wet Bibob een uitzondering op de geheimhoudingsplicht toe te voegen,
zodat aan de terugmeldplicht kan worden voldaan. Dit geldt zowel voor het Landelijk
Bureau Bibob als bevoegde autoriteit, als voor de bestuursorganen en rechtspersonen
met een overheidstaak waarvoor toegang noodzakelijk is om uitvoering te kunnen geven
aan hun onderzoek op basis van de Wet Bibob. Deze laatste groep zal in een nader uit
te werken algemene maatregel van bestuur worden aangewezen en daarmee toegang tot
de UBO-registers verkrijgen.

Ook is het onderdeel over financieel adviseurs en gevolmachtigd agenten (paragraaf 10.2)
in de consultatieparagraaf aangevuld.

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Justitie en Veiligheid en de Minister van
Economische Zaken en Klimaat, het hierbij gevoegde gewijzigde voorstel van wet en
de gewijzigde memorie van toelichting aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal te zenden.

De Minister van Financiën, S.P.R.A. van Weyenberg