Brief regering : Appreciatie van twee wetenschappelijke publicaties van de VU en de UvA over het verbieden van fossiele reclames

Nr. 1438
BRIEF VAN DE MINISTER VAN KLIMAAT EN GROENE GROEI

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 16 december 2024

Tijdens het commissiedebat Klimaat en Energie (algemeen) van 14 maart 2024 heeft mijn
ambtsvoorganger naar aanleiding van vragen van het lid Kröger toegezegd1 de Kamer een appreciatie te geven van twee wetenschappelijke publicaties van de VU
en de UvA over het verbieden van fossiele reclames. Tevens heeft hij toegezegd nader
te zullen ingaan op de juridische kaders en de mogelijkheden die binnen deze kaders
bestaan voor een nationaal verbod op fossiele reclame. Tijdens de begrotingsbehandeling
heb ik toegezegd deze Kamerbrief nog dit jaar te versturen.

Appreciatie van beide artikelen

De artikelen2 geven een goed beeld van het juridische speelveld. Ze behandelen samen de mogelijkheden
van een verbod aan de hand van de meest relevante wettelijke kaders3: de vrijheid van meningsuiting van artikel 7 van de Grondwet, de vrijheid van meningsuiting
van artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM), het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het
EVRM (EP EVRM), het vrije verkeer van goederen en diensten van het recht van de Europese
Unie (EU-recht) en het EU-Handvest van de Grondrechten (EU-Handvest).

De strekking van beide artikelen is dat een nationaal verbod op fossiele reclame onder
voorwaarden juridisch mogelijk is. Een verbod op EU-niveau is volgens de auteurs ook
mogelijk. In de bijlage vindt u een overzicht van de belangrijkste argumenten die
de auteurs aandragen voor deze conclusie.

Zoals mijn ambtsvoorganger eerder met de Kamer heeft gedeeld is het eventueel instellen
van een verbod op fossiele reclame juridisch gezien niet onmogelijk, maar zit de uitdaging
in het in lijn met verdragsrechtelijke verplichtingen proportioneel, robuust en effectief toespitsen, afbakenen en onderbouwen hiervan. Het begrip fossiele reclame kent geen vastomlijnde definitie en dat maakt
het debat, maar ook het onderzoek naar de juridische haalbaarheid van een verbod,
ingewikkeld.4

In diverse publicaties en studies over fossiele reclame wordt een verbod op fossiele
reclame zeer breed gedefinieerd. Een dergelijke brede definitie is bijvoorbeeld te
vinden in het wetenschappelijk advies Een verbod op fossiele reclame essentieel, maar niet voldoende5
dat mijn voorganger vorig jaar aan de Kamer heeft aangeboden. Daarin wordt onder fossiele
reclame verstaan reclame voor producten en diensten die bij aankoop of gebruik een
grote CO2-voetafdruk veroorzaken volgens de cijfers die Milieu Centraal hierover publiceert.6

Een beperktere variant past de definitie van fossiele reclame alleen toe op reclame
voor bepaalde producten die bij gebruik gepaard gaan met de uitstoot van broeikasgassen. Voor zover bekend
is Frankrijk het enige land binnen de EU dat een beperkte variant van een verbod op
reclame voor fossiele brandstoffen kent. De precieze reikwijdte van het verbod moet
nog worden bepaald in een besluit van de Franse Raad van State.7

Opvallend is dat de auteurs van de twee artikelen zelf ook verschillende definities
van fossiele reclame hanteren. Zo sluiten Venzke en Ankersmit aan bij de brede variant
van het eerder genoemde wetenschappelijk advies en hanteert Kaupa een beperktere variant,
namelijk een verbod op reclame voor fossiele brandstoffen en andere koolstof intensieve
producten. De afbakening van een verbod is relevant voor het bepalen van de juridische
randvoorwaarden. Een breed vormgegeven reclameverbod heeft potentieel invloed op uiteenlopende
producten en diensten waarvoor verschillende Europeesrechtelijke kaders kunnen gelden.
Een breed reclameverbod maakt de hoeveelheid aan mogelijk te toetsen relevante EU-regels
dus ook groot.

Behalve deze definitie- en afbakeningskwestie maakt het ontbreken van jurisprudentie
op dit thema het ook lastig om nauwgezet aan te geven onder welke voorwaarden een
nationaal verbod juridisch houdbaar is. Het EHRM en het EU-Hof hebben nog geen uitspraken
gedaan over een fossiel reclameverbod.

Belangrijkste juridische kaders

Hieronder geef ik een beknopt overzicht van de belangrijkste juridische randvoorwaarden
waaraan een eventueel nationaal verbod op fossiele reclame zou moeten voldoen. Een
uitgebreidere samenvatting van beide artikelen, alsmede een verder uitgewerkt overzicht
van de juridische kaders, is opgenomen in de bijlage.

Een verbod op fossiele reclame, zeker als het breed geformuleerd is, kan het vrij
verkeer van goederen en diensten van de Europese Unie beperken.8 Een beperking kan gerechtvaardigd zijn, indien de maatregel noodzakelijk is wegens een dwingende reden van algemeen belang, geschikt voor het beoogde doel, proportioneel, en niet-discriminatoir.

Bescherming van de samenleving tegen klimaatverandering, kan een rechtvaardigingsgrond zijn voor een beperking van het vrij verkeer, mits onderbouwd kan worden welke bijdrage
het verbod levert aan de bescherming van dit algemene belang. Het geadverteerde product
of dienst zelf wordt immers niet verboden. Er is dus een onderbouwing nodig dat van
een reclameverbod een ontmoedigende werking uitgaat tot het kopen van het geadverteerde
product of dienst en dat het verbod bijdraagt aan minder CO2-uitstoot.

Bescherming van de gezondheid wordt door de auteurs ook genoemd als mogelijke rechtvaardigingsgrond
voor een inbreuk op het vrij verkeer. Zij wijzen op de parallellen met het verbod
op tabaksreclame. Er zijn echter ook duidelijke verschillen. Zo zijn de reclameverboden
voor tabak die ook in EU-richtlijnen zijn opgenomen gebaseerd op de omstandigheid
dat het product (tabak) slecht voor de volksgezondheid is, verslavend is en dat met
name jongeren gevoelig zijn voor de tabaksreclame. Bovendien is het tabaksverbod zeer
specifiek toegespitst op een identificeerbaar product. Dit zijn aspecten die niet
of in mindere mate van toepassing zijn op een verbod op fossiele reclame. Verboden
op tabaksreclame kunnen dus niet zonder meer als voorbeeld dienen voor een fossiel
reclameverbod.

Wat betreft het vereiste van geschiktheid zal een eventueel verbod een coherent onderdeel moeten zijn van een samenhangend
beleidspakket. Ook zal een verbod niet verder mogen gaan dan strikt noodzakelijk voor
het beoogde doel (proportionaliteit), waarbij ook de effectiviteit van alternatieve maatregelen moet worden overwogen.
Dit vereiste is met name van belang, omdat het EU-Hof herhaaldelijk heeft aangegeven
dat reclame één van de belangrijkste middelen is voor een marktpartij om een nieuwe
markt te betreden.

Naast deze randvoorwaarden die volgen uit het primaire EU-recht, geldt in algemene
zin dat bekeken moet worden of een reclameverbod secundaire EU-regels (richtlijnen
en verordeningen) raakt die specifieke aspecten van producten of diensten harmoniseren9, of dat het indruist tegen doelstellingen van secundair EU-recht. Dit zal per product
of dienst waar het reclameverbod voor zou gelden onderzocht moeten worden.

Wat het EVRM betreft, zijn de belangrijkste voorwaarden voor een gerechtvaardigde
beperking op de vrijheid van meningsuiting dat het verbod voorzienbaar is bij wet, een algemeen belang dient (artikel 10, tweede lid, EVRM) en noodzakelijk is in een democratische samenleving.

De eis dat een beperking voorzienbaar moet zijn bij wet, betekent onder andere dat
een verbod voldoende specifiek moet zijn. Een verbod zou nauwkeurig afgebakend moeten
zijn wat betreft de vormen van reclame (zoals online uitingen of reclame via gedrukte
media) en de producten en/of diensten waar het op van toepassing is. Een duidelijke
definitie, maatstaf of grenswaarde van wat wel of niet als fossiel beschouwd moet
worden, draagt bij aan de voorzienbaarheid van een verbod.

Bekeken moet ook worden welk algemeen belang genoemd in artikel 10, tweede lid, van
het EVRM wordt gediend met een verbod. Artikel 10, tweede lid, noemt wel de bescherming
van de gezondheid, maar niet bescherming van het leven, milieu, consumenten en het
democratisch proces als rechtvaardigingsgronden, welke gronden in de publicaties worden
genoemd. Er is nog geen toegespitste jurisprudentie van het EHRM over een bredere
interpretatie van deze bepaling.10

Ook hier wordt in de publicaties gewezen op gezondheid als rechtvaardigingsgrond voor
het tabaksreclameverbod. Zoals hierboven echter al aangegeven, zijn er verschillen
met het verbod op tabaksreclame die mogelijk relevant zijn.

Tenslotte wordt in artikel 10, tweede lid, van het EVRM aangegeven dat onderbouwd
moet kunnen worden dat een verbod noodzakelijk is in een democratische samenleving.
De noodzakelijkheid van een verbod moet onder andere blijken uit een dringende maatschappelijk
behoefte (pressing social need).

Conclusies

Naar aanleiding van beide artikelen en rekening houdend met de bestaande juridische
kaders concludeert het kabinet dat een nationaal verbod niet per definitie onmogelijk
is, maar er doen zich nog diverse juridische uitdagingen en onzekerheden voor die
invoering op afzienbare termijn niet opportuun maken.

Behalve juridische overwegingen zijn er ook beleidsinhoudelijke redenen die maken
dat de invoering van een nationaal verbod op dit moment niet voor de hand ligt. In
het hierboven aangehaalde wetenschappelijke advies «Een verbod op fossiele reclame essentieel, maar niet voldoende» wordt betoogd dat een verbod een belangrijke bouwsteen kan zijn in een aanpak gericht
op het bevorderen van klimaatvriendelijke keuzes.

Tegelijk laat het advies zien dat een reclameverbod op zichzelf niet voldoende is
om die transitie te bewerkstelligen. Parallel aan een eventueel verbod moet ook aanvullend
beleid in gang gezet worden dat ervoor zorgt dat het totale aanbod richting consument
mee verandert. Duurzame keuzes moeten voor consumenten ook goedkoper, makkelijker
en comfortabeler worden ten opzichte van niet duurzame (fossiele) keuzes. Dergelijk
flankerend beleid is echter nog niet voldoende ontwikkeld. In het nieuwe Klimaatplan
kondigt het kabinet daarom de start van een aanpak duurzaam leven aan. In deze aanpak
wordt door middel van gedragsinzichten verder onderzocht wat nodig is om, gefaciliteerd
door overheid en bedrijven, duurzame keuzes voor de consument mogelijk te maken. Komend
voorjaar zal het kabinet dit Klimaatplan 2025–2035 aan de Kamer aanbieden.

De Minister van Klimaat en Groene Groei, S.T.M. Hermans