Brief regering : Misbruik uitleenconstructies binnen de kennismigrantenregeling

30 821
Nationale Veiligheid

Nr. 218
BRIEF VAN DE MINISTER VAN ASIEL EN MIGRATIE

Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

Den Haag, 8 november 2024

Nederland staat al jaren in de top van de meest concurrerende economieën ter wereld,
maar is recentelijk gedaald van plek 5 naar plek 9 in de lijst van concurrerende landen.1 Nederland staat dan ook voor uitdagingen. Mede daarom zet het kabinet geruime tijd
in op het stimuleren van en investeren in de kenniseconomie waarmee het kennis- en
vaardighedenniveau van een diverse beroepsbevolking wordt bevorderd alsook zorg wordt
gedragen voor de aanwezigheid van voldoende kennis en talent. Om de kenniseconomie
te stimuleren en te versterken is de kennismigrantenregeling in 2004 geïntroduceerd.
De kennismigrantenregeling is laagdrempelig van karakter en is in het leven geroepen
om Nederlandse werkgevers beter in staat te stellen om kenniswerkers met specifieke
kennis en/of vaardigheden van buiten de Europese Unie aan te trekken. Met de totstandkoming
van de Wet Modern Migratiebeleid (hierna: MoMi) in 2013 is de referentensystematiek
geïntroduceerd. Het doel van het introduceren van de referentsystematiek is het versterken
van de positie van de referent in het reguliere vreemdelingenbeleid door uitbreiding
en wettelijke verankering van diens verantwoordelijkheden en verplichtingen. Met het
erkend referentschap, waarbij de werkgever wordt getoetst op betrouwbaarheid, continuïteit
en solvabiliteit, is er toegang tot een versnelde en vereenvoudigde aanvraagprocedure
voor kennismigranten. Zowel de kennismigrantenregeling als uitleenconstructies binnen
de kennismigrantenregeling blijken in veel gevallen de oplossing te bieden voor bedrijven
met een behoefte aan internationaal talent.

Tegelijkertijd dienen verschillende, geconstateerde vormen van misbruik en daarbij
voorkomende risico’s, voor onder meer de nationale veiligheid, met betrekking tot
de kennismigrantenregeling, uitleenconstructies en het erkend referentschap tegen
te worden gegaan. Het gaat onder meer om vormen van misbruik of risico’s waarbij enkel
verblijf in Nederland wordt beoogd, gesanctioneerde bedrijven met strafrechtelijk
veroordeelde bestuurders via uitleenconstructies migranten zonder adequate controle
in dienst kunnen nemen, uitleners die tegen betaling assisteren bij het opzetten van
schijnconstructies en/of misstanden waarbij kennismigranten het overeengekomen loon
niet betaald krijgen. De driehoeksverhouding uitlener, inlener en kennismigrant zorgt
ervoor dat er geen goed zicht is op daadwerkelijke activiteiten en arbeidsomstandigheden.
Dit maakt kennismigranten daardoor kwetsbaar.

Met betrekking tot risico’s tot nationale veiligheid gaat het om statelijke actoren
die steeds vaker economische instrumenten inzetten om hun eigen (geopolitieke) doelen
te behalen. Een deel hiervan is gericht op het al dan niet heimelijk verkrijgen van
hoogwaardige kennis en technologie via Nederlandse bedrijven in topsectoren en kennisinstellingen.
Met die verworven kennis of technologie kunnen staten bijvoorbeeld hun militaire capaciteiten
uitbreiden of risicovolle strategische afhankelijkheden creëren die voor Nederland
onwenselijk zijn.

Zoals aangegeven in het regeerprogramma wil het kabinet de kennismigrantenregeling
aanscherpen om de regeling toe te spitsen op kennismigranten die echt nodig zijn voor
de Nederlandse kenniseconomie en om misbruik tegen te gaan. Daarnaast wil het kabinet
ongewenste kennis- en technologieoverdracht tegengaan. Het kabinet acht het dan ook
noodzakelijk risico’s in dit verband te mitigeren en deze dreiging zo goed mogelijk
te ondervangen door aanvullende maatregelen te treffen.

Mede namens de Ministers van Economische Zaken (EZ), van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
(SZW) en van Justitie en Veiligheid (JenV) wordt in deze brief aangekondigd welke
maatregelen worden getroffen om misbruik tegen te gaan.

Deze brief geeft tevens de voortgang op de maatregelen, zoals toegezegd in de brief
aan uw Kamer van 5 april jl., over erkend referentschap in relatie tot nationale veiligheid
en de daar aanpalende maatregelen in relatie tot uitleenconstructies en individuele
migranten.2

Kennismigranten uitlenen als erkend referent

Erkend referenten kunnen op dit moment hun kennismigranten aan derden uitlenen via
uitzenden of via payrolling. Bij de totstandkoming van MoMi was deze praktijk, van
huidige omvang, niet voorzien. De referentensystematiek leent zich strikt genomen
niet voor erkend referenten die kennismigranten bedrijfsmatig uitlenen en daarmee
niet de feitelijke werkgever zijn. Het uitgangspunt van erkend referentschap is immers
dat de feitelijke werkgever als referent belang heeft bij de komst van de kennismigrant
en direct zicht heeft op de kennismigrant.

Sinds 2018 zijn bij de IND diverse signalen naar voren gekomen waaruit geconcludeerd
kan worden dat de uitleenconstructie gevoelig is voor misbruik en dat misbruik ook
plaatsvindt. Ook de Nederlandse Arbeidsinspectie ziet in de praktijk waarbij payrollbedrijven
betrokken zijn, dat onhelder is waar werknemers daadwerkelijk aan de slag gaan en
vindt dat deze bedrijven niet onder de kennismigrantenregeling zouden moeten vallen.3 Door het bestaan van uitleenconstructies wordt Nederland blootgesteld aan verschillende
risico’s en vormen van misbruik.

Noodzaak tot maatregelen uitlenen als erkend referent

Samen met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de IND is, onder
meer door in gesprek te treden met uitleners die erkend referent zijn, zo veel mogelijk
inzichtelijk gemaakt welke risico’s en vormen van gebruik en (mogelijk) misbruik van
uitleenconstructies voorkomen.

Het gaat met name om:

• Individuen, al dan niet vermogend, die niet in Nederland wonen en/of werken en via
uitleenconstructies een verblijfsvergunning verkrijgen.

• Gesanctioneerde bedrijven met strafrechtelijk veroordeelde bestuurders die via uitleenconstructies
zonder adequate controle migranten in dienst nemen.

• Misbruik door statelijke actoren waarbij ongewenste kennis- en technologieoverdracht
gefaciliteerd kan worden door middel van uitleenconstructies.

• Bedrijven waarvan de aanvraag om erkenning als referent is afgewezen of het erkend
referentschap is ingetrokken dan wel geschorst en door middel van uitleenconstructies
toch kennismigranten in dienst kunnen nemen.

• Uitleners die tegen betaling assisteren bij het opzetten van schijnconstructies, zoals
schijnwerknemerschap terwijl de vreemdeling zelfstandig ondernemer is.

• Misstanden waarbij kennismigranten onder slechte omstandigheden werken of het overeengekomen
loon niet betaald krijgen. De driehoeksverhouding zorgt ervoor dat er geen goed zicht
is op waar de vreemdelingen daadwerkelijk aan de slag zijn en wat hun daadwerkelijke
activiteiten en arbeidsomstandigheden zijn. Dit maakt kennismigranten daardoor kwetsbaar.

Indicatie van de omvang

Uit onderzoek is gebleken dat op peildatum 1 januari 2024 277 erkend referenten waren
die in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd staan met «uitlenen»
als voornaamste ondernemingsactiviteit. Deze erkende uitleners hebben op genoemde
peildatum 6.520 kennismigranten in dienst, het gaat om circa 7% van alle kennismigranten4. Sinds 2018 zijn steekproefsgewijs onderzoeken gedaan bij payrollbedrijven. Uit handmatig
bijgehouden gegevens blijkt dat op 12 januari 2023 in deze periode van 2018–2023 in
totaal 42 onderzoeken zijn afgerond. Aan 21 bedrijven zijn boetes opgelegd en aan
9 bedrijven waarschuwingen gegeven. In het kader van deze 42 onderzoeken zijn controlebezoeken
in het kader van toezicht uitgevoerd. Bij meer dan de helft van de gecontroleerde
bedrijven werd niet of niet volledig voldaan aan het salariscriterium en zijn overtredingen
van de plichten zoals de administratie- en informatieplicht van de erkend referent
geconstateerd. Kennismigranten hebben, net als alle werknemers in Nederland, recht
op fatsoenlijke arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Bij een ander onderzoek
is geconstateerd dat aan ruim 40 kennismigranten, via een uitleenconstructie, verblijf
werd gefaciliteerd zonder dat daadwerkelijk arbeid werd verricht door de kennismigranten.
De bovengenoemde voorbeelden laten zien dat het nodig is om deze regeling zodanig
vorm te geven dat deze risico’s en vormen van misbruik en oneigenlijk gebruik zoveel
mogelijk worden voorkomen.

Samen met de IND, het Ministerie van SZW en het Ministerie van EZ zijn maatregelen
in kaart gebracht hoe hiertegen op te treden. Hierbij is ook gekeken naar de samenhang
met het wetsvoorstel toelating ter beschikkingstelling van arbeidskrachten (Wtta),
dat de Minister van SZW in oktober 2023 bij uw Kamer heeft ingediend. In februari
2024 is tevens een inspraaktafel georganiseerd om met relevante stakeholders en bedrijven
uit de sector van gedachte te wisselen over de gevolgen voor de praktijk die onder
verschillende maatregelen zouden ontstaan.

Benodigde maatregelen

Samen met de Minister van SZW en de Minister van EZ heb ik gekozen voor de volgende
maatregelen waarmee wordt beoogd de meeste vormen van misbruik en de grootste bijkomende
risico’s bij uitleenconstructies, waaronder de risico’s op misbruik door statelijke
actoren, zo veel mogelijk te mitigeren.

Erkend referenten worden voortaan in beginsel uitgesloten om kennismigranten bedrijfsmatig
ter beschikking te stellen aan andere partijen, tenzij sprake is van een uitzonderingscategorie
zoals ik die zal aanwijzen in het Voorschrift Vreemdelingen 2000. Door uitleenconstructies
in bepaalde, tijdelijke situaties toe te staan, blijft de invloed op het vestigings-
en ondernemingsklimaat relatief beperkt. Ik zal de volgende twee uitzonderingscategorieën
aanwijzen:

• Het bedrijfsmatig ter beschikking stellen van kennismigranten blijft toegestaan, indien
de inlener in afwachting is van de beoordeling op de aanvraag erkend referentschap5 en eerder behoefte heeft aan een kennismigrant. Dit geldt ook in gevallen van een
fusie of overname, waardoor opnieuw een aanvraag voor erkend referentschap is ingediend
door de feitelijke en nieuwe juridische werkgever.

• Innovatieve start-ups en scale-ups die in de beginfase nog niet kunnen voldoen aan
alle voorwaarden voor erkend referentschap maar die specialistische kennis nodig hebben,
ook voor hun groei. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland dient te beoordelen
of sprake is van een innovatieve start-up of scale-up en hierover advies te verlenen
aan de IND zodat tijdelijk gebruik van een uitleenconstructie toegestaan is. Voor
deze doelgroep is het streven om een passende oplossing te vinden, bijvoorbeeld binnen
de pilotregeling essentieel start-up personeel. Wanneer een passende oplossing wordt
gevonden voor deze doelgroep, zal deze tijdelijke uitzonderingscategorie komen te
vervallen.

De verblijfsvergunning wordt in het geval van één van de bovengenoemde uitzonderingssituatie
eenmalig aan de kennismigrant voor een maximale duur van twee jaar verleend. Deze
vergunning is niet verlengbaar. Bovengenoemde heeft vooralsnog geen gevolgen voor
reeds verleende verblijfsvergunningen waarbij sprake is van uitleen.

Daarnaast zullen ook aanvullende voorwaarden en plichten worden geïntroduceerd voor
uitleners die als erkend referent optreden. Zo zullen erkende uitleners bij de aanvraag
voor een verblijfsvergunning worden gevraagd om op het aanvraagformulier informatie
op te nemen over de feitelijke werkgever en reden waarom (tijdelijk) gebruik wordt
gemaakt van een uitleenconstructie. Hier wordt tevens een meldplicht aan gekoppeld
in het geval wat verandert in de situatie. Daarnaast zal een meldplicht worden geïntroduceerd
waardoor de erkende uitlener verplicht is melding te maken bij de IND wanneer deze
geen zicht meer heeft op de vreemdelingen en geen contact kan krijgen met de vreemdeling.
Door de introductie van de aanvullende voorwaarden en plichten wordt het zicht op
vreemdelingen en feitelijke werkgevers vergroot, en de kans op misbruik en misstanden
verkleind. Te zijner tijd zal duidelijk over de nieuwe aanvullende voorwaarden en
plichten worden gecommuniceerd aan erkend referenten.

Ten slotte zal ik de zorgplicht nader duiden voor alle uitleners die optreden als
erkend referent en een vergewisplicht, als onderdeel van de zorgplicht, introduceren.
De zorgplicht houdt in algemene zin in dat de erkend referent de vreemdeling op de
hoogte stelt van relevante wet- en regelgeving, wettelijke rechten en plichten en
toeziet op een zorgvuldige werving en selectie. Uitleners die erkend referent zijn
staan meer op afstand van de kennismigrant aangezien de vreemdeling werkzaam is bij
de inlener als feitelijk werkgever. Het is van belang dat de zorgplicht gewaarborgd
blijft. In het Voorschrift Vreemdelingen 2000 zal daarom nader worden uitgewerkt wat
specifiek wordt verwacht van uitleners die optreden als erkend referent en hoe zij
invulling behoren te geven aan de zorgplicht. Door een vergewisplicht te introduceren
wordt, zoals door de sector werd voorgesteld tijdens de inspraaktafel, ketenaansprakelijkheid
gecreëerd hetgeen risico’s op misbruik verder mitigeert.

Samen met de Minister voor SZW en de Minister van EZ heb ik besloten om deze maatregelen
te richten op alle uitleners omdat de verschillende risico’s en vormen van misbruik
bij alle uitleners kunnen voorkomen. De bovengenoemde maatregelen zullen betrekking
hebben op alle uitleners die bedrijfsmatig uitlenen. Voor de definitie van bedrijfsmatig
ter beschikking stellen van arbeidskrachten wordt aansluiting gezocht op de definitie
van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en de uitzonderingen
binnen de Waadi. Het gaat dus om het tegen vergoeding ter beschikking stellen van
arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding (van de opdrachtgever),
verrichten van arbeid.

Een jaar na inwerkingtreding van de aangekondigde beleidswijziging zal ik de maatregelen
tussentijds evalueren en drie jaar na inwerkingtreding zal ik uitvoerig evalueren
of de maatregelen het beoogde doel hebben bereikt. Naar aanleiding van deze uitkomsten,
zal worden bezien of (aanvullende) wijziging van wet- en regelgeving nodig is. Uw
Kamer zal ik te zijner tijd informeren.

Voortgang aanpalende sporen

Middels deze brief stel ik uw Kamer tevens op de hoogte van de voortgang op de uitwerking
van maatregelen inzake het tegengaan van ongewenste kennis- en technologieoverdracht
bij bedrijven via individuele migranten en misbruik van het erkend referentschap zoals
aangekondigd in de brief van 5 april jl.6 Met het uitwerken van deze sporen wordt ook tegemoet gekomen aan de motie van het
lid Kahraman c.s. waarin de regering wordt verzocht om nationale veiligheid een belangrijker
onderdeel te maken van de afweging bij het verstrekken van visa en werkvergunningen.7

Individuele migranten

Zoals bekend is het Ministerie van EZ op dit moment bezig met een verkenning naar
mogelijkheden voor het tegengaan van ongewenste kennis- en technologieoverdracht door
individuele internationale kenniswerkers bij in Nederland gevestigde ondernemingen.
Uit deze eerste fase van de verkenning volgt dat dat een nadere analyse moet plaatsvinden
naar het afbakenen van sensitieve technologie en de inventarisatie van de bedrijven
actief met deze sensitieve technologie. Deze afbakening wordt helder, responsief en
zo fijnmazig als mogelijk vormgegeven, met voldoende waarborgen ten aanzien van onze
kennispositie, concurrentievermogen en innovatiekracht. Ook is uit de eerste fase
van de verkenning gebleken dat het nodig is beter in beeld te krijgen hoeveel internationale
kenniswerkers daadwerkelijk werken bij die bedrijven, actief in sensitieve technologie.
Het doel is om beter zicht te krijgen op de (on)mogelijkheden van verschillende handelingsopties.
Dit ook in relatie tot en in samenhang met de aanpalende sporen in dit traject. Hierbij
wordt nadrukkelijk gekeken naar het handelingsperspectief, de proportionaliteit en
de impact van de handelingsopties in relatie tot de nationale veiligheid en belangen
die samengaan met een aantrekkelijk vestigings- en ondernemingsklimaat, en ruimte
voor het aantrekken en behoud van talent voor onze kenniseconomie. Het streven is
uw Kamer voor het eind van het jaar over de voorgang te informeren.

Erkend referenten

Met maatregelen gericht op erkend referenten worden maatregelen bedoeld die dienen
tegen te gaan dat erkende bedrijven worden misbruikt om verblijf te faciliteren van
waaruit kennismigranten ongewenst informatie kunnen verzamelen ten behoeve van een
statelijke actor.8 Maatregelen in dit verband zijn gericht op de bedrijven zelf die de erkend referentstatus
hebben of willen verkrijgen en zo verblijf kunnen faciliteren, in plaats van op de
individuen zelf zoals bij het bovengenoemde spoor. Middels het gemakkelijker verworven
verblijf kunnen de door de statelijk actoren gestuurde vreemdelingen (bijvoorbeeld
binnen de sector waarbinnen het bedrijf opereert) een netwerk opbouwen en op zoek
gaan naar informatie over sensitieve kennis en technologie.

Om deze risico’s zoveel mogelijk weg te nemen is met betrokkenheid van het ministerie
JenV, EZ en SZW en betrokken overheidsorganisaties zoals de inlichtingen- en veiligheidsdiensten,
een concept beoordelingssystematiek en -kader opgesteld voor de aanvullende beoordeling
van aspirant- en bestaande erkend referenten. De focus ligt op bedrijven die actief
zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie en bedrijven die een vitale aanbieder
zijn. Binnen deze groep zal worden gekeken naar de achtergrond van de bedrijven om
te beoordelen of deze banden hebben met of onder invloed staan van een staat waarvan
bekend is, of gronden zijn te vermoeden, dat deze de intentie heeft ongewenste activiteiten
uit te oefenen in Nederland.

Aan de hand van dit beoordelingskader is deze zomer gestart met een pilot waarin wordt
verkend of de IND op basis van concrete criteria, die objectief en feitelijk te toetsen
zijn, kan vaststellen of een bedrijf dat erkend referent is of wil worden aan nader
onderzoek moet worden onderworpen door een derde partij voor het vaststellen van een
risico voor de nationale veiligheid. In de pilot is dit het Bureau Toetsing Investeringen
(BTI), die een grondige beoordeling op risico’s voor de nationale veiligheid kan maken.
Als onderdeel van de pilot zijn de door de IND te hanteren criteria inmiddels verder
uitgewerkt en is de werkwijze waarop de afbakening plaats dient te vinden geconcretiseerd.
Momenteel worden de hypothetische testcasussen aan de hand waarvan de voorziene beoordelingssystematiek
zal worden uitgeprobeerd en mogelijk verder zal worden aangescherpt voorbereid. De
verwachting is dat de eerste bevindingen uit de pilot voor het einde van het jaar
met uw Kamer gedeeld kunnen worden.

De Minister van Asiel en Migratie, M.H.M. Faber-van de Klashorst