Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport : Advies Afdeling advisering Raad van State en Nader rapport

B/ Nr. 2
ADVIES AFDELING ADVISERING RAAD VAN STATE EN NADER RAPPORT

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State
d.d. 7 februari 2024 en het nader rapport d.d. 4 november 2024, aangeboden aan de
Koning door de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Ministers van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijkrelaties en van Defensie. Het advies van de Afdeling advisering
van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Blijkens de mededeling van de Directeur van Uw kabinet van 27 november 2023, no. 2023002786,
machtigde Uwe Majesteit de Afdeling advisering van de Raad van State haar advies inzake
het bovenvermelde verdrag rechtstreeks aan mij te doen toekomen. Dit advies, gedateerd
7 februari 2024, nr. W02.23.00348/II, bied ik U hierbij aan.

De tekst van het advies treft U hieronder aan, voorzien van mijn reactie.

Bij Kabinetsmissive van 27 november 2023, no.2023002786, heeft Uwe Majesteit, op voordracht
van de Minister van Buitenlandse Zaken, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken
en Koninkrijksrelaties en de Minister van Defensie, bij de Afdeling advisering van
de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het verdrag tussen het Koninkrijk
der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië inzake de uitwisseling en wederzijdse
beveiliging van gerubriceerde gegevens; Brasilia, 9 oktober 2023 (Trb. 2023, 120), met toelichtende nota.

Het verdrag heeft tot doel ervoor te zorgen dat Nederland en Brazilië op een veilige
manier gevoelige gegevens kunnen uitwisselen. Het voorziet daartoe in regelingen voor
beveiliging en onderlinge samenwerking, waaronder op het terrein van veiligheidsmachtigingen.
De Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) is samen met de Braziliaanse
beveiligingsautoriteit verantwoordelijk voor de implementatie van en het toezicht
op het verdrag. In de toelichting wordt echter niet ingegaan op de relevante nationale
regelgeving.

De Afdeling advisering van de Raad van State adviseert in de nota van toelichting
te beschrijven hoe het verdrag zich verhoudt tot de procedure voor de samenwerking
tussen de AIVD met buitenlandse diensten in de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten
2017. Ook adviseert de Afdeling te verduidelijken wat de betekenis is van het verdrag
voor de uitvoering van de Wet veiligheidsonderzoeken. In verband hiermee is aanpassing
wenselijk van de toelichting.

1. Inhoud en achtergrond van het verdrag

Het verdrag heeft ten doel de beveiliging van nationale gerubriceerde gegevens die
worden uitgewisseld tussen Nederland en Brazilië te waarborgen.1 Die beveiliging is geboden omdat nationale belangen kunnen worden geschaad als gerubriceerde
informatie in verkeerde handen valt.2 Het verdrag regelt dat de informatie die onderling wordt uitgewisseld in beide landen
een vergelijkbaar niveau van beveiliging krijgt.3 In het verdrag zijn de veiligheidsprocedures en regelingen voor de beveiliging vastgelegd.4

Het verdrag maakt de uitwisseling van gerubriceerde informatie mogelijk, maar verplicht
de landen daar niet toe.5 De uitwisseling kan plaatsvinden tussen overheden onderling, of tussen overheid en
bedrijfsleven, wanneer de overheid een gerubriceerde opdracht verleent aan een bedrijf
in het andere land.6 De toelichtende nota somt de bepalingen in het verdrag op die effect hebben op de
positie van bedrijven en personen en die daarmee eenieder verbindend zijn.7

Nederland en Brazilië wijzen bevoegde beveiligingsautoriteiten aan die verantwoordelijk
zijn voor de implementatie van en het toezicht op het verdrag.8 Namens Nederland is dat de AIVD.9 De samenwerking tussen de AIVD en de Braziliaanse beveiligingsautoriteit wordt in
het verdrag nader uitgewerkt, met name op het terrein van de afgifte van veiligheidsmachtigingen
voor personen of bedrijfslocaties.10

Het verdrag geldt alleen voor het Europese en het Caribische deel van Nederland.11

2. Samenwerking tussen inlichtingen- en veiligheidsdiensten en de Wiv 2017

Op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) zijn
de AIVD en de MIVD bevoegd samenwerkingsrelaties aan te gaan met daarvoor in aanmerking
komende inlichtingen- en veiligheidsdiensten van andere landen. Voorafgaand aan het
aangaan van een samenwerkingsrelatie wegen de AIVD en de MIVD af of dit verantwoord
is en wat de aard van de beoogde samenwerking kan zijn.

Bij deze weging speelt onder meer een rol of het betreffende land rechtsstatelijk
is georiënteerd, mensenrechten naleeft en de collega-dienst democratisch is ingebed.12 Dit is onder meer van belang met het oog op de uitwisseling van persoonsgegevens
en de inbreuk die daarbij kan worden gemaakt op de grondrechten van personen. De diensten
leggen in een zogenoemde wegingsnotitie vast welke samenwerkingsvormen al dan niet
zijn toegestaan. Deze notities worden geregeld geactualiseerd en de uitkomst daarvan
zijn staatsgeheim.13

Het verdrag regelt onder meer dat de AIVD en de Braziliaanse beveiligingsautoriteit
elkaar in het kader van de uitvoering van het verdrag kunnen raadplegen, elkaar kunnen
bezoeken en elkaar bijstand kunnen verlenen bij de afgifte van veiligheidsmachtigingen.14 De toelichtende nota spreekt van nauwe banden tussen Nederland en Brazilië en noemt
de verstrekking van persoonsgegevens bij de veiligheidsmachtigingen als voorbeeld
van de samenwerking.15

De samenwerking tussen de AIVD en de Braziliaanse beveiligingsautoriteit heeft daarmee
kenmerken van een samenwerkingsrelatie in de zin van de Wiv 2017. In de nota van toelichting
komt echter niet tot uitdrukking wat de betekenis en reikwijdte is van deze relatie.
Zo wordt niet duidelijk welk effect een (geactualiseerde) wegingsnotitie kan hebben
op de mate van samenwerking die in het kader van dit verdrag plaatsvindt met de Braziliaanse
beveiligingsautoriteit.

De Afdeling adviseert in de nota in te gaan op de verhouding tussen het verdrag en
de nationale regeling voor de samenwerking van de AIVD met buitenlandse diensten in
de Wiv 2017.

Aan de opmerking van de Raad van State is gevolg gegeven door in de toelichtende nota
een nadere toelichting te geven op artikel III van het verdrag door aan te geven dat
het verstrekken van de informatie – en meer in het algemeen enige vorm van samenwerking
zoals bedoeld in artikel III, uitsluitend gebeurt in overeenstemming met de nationale
wet- en regelgeving. De relevante nationale wet- en regelgeving ten behoeve van het
afgeven van veiligheidsmachtigingen voor personen in Nederland betreft de Wet op inlichtingen-
en veiligheidsdiensten 2017 (Wiv 2017) en de Wet veiligheidsonderzoeken (Wvo). De
samenwerking met Brazilië is te allen tijde onderworpen aan de relevante nationale
wet- en regelgeving en de nadere voorwaarden die daarin aan dergelijke samenwerkingen
zijn gesteld.

3. Uitwisseling van persoonsgegevens en de Wvo

De uitwisseling van persoonsgegevens tussen de AIVD en de Braziliaanse beveiligingsautoriteit
ziet op de afgifte van veiligheidsmachtigingen voor personen. Met een veiligheidsmachtiging
kan een persoon toestemming krijgen voor de toegang tot en omgang met gerubriceerde
gegevens. Een veiligheidsmachtiging is een randvoorwaarde voor een goede (wederzijdse)
beveiliging van gegevens.16

Het verdrag bevat bepalingen voor het wederzijds erkennen van deze machtigingen en
het onderling bevestigen van afgegeven machtigingen. Het vermeldt ook dat beveiligingsautoriteiten
elkaar, op verzoek en in overeenstemming met hun nationale wet- en regelgeving, bijstand
verlenen bij het uitvoeren van de procedure in verband met de afgifte van veiligheidsmachtigingen.17 Het gaat hier onder meer om het verstrekken van informatie over personen indien deze
personen gedurende een deel van de onderzoeksperiode in hun land verblijf hebben gehad.18

In de Nederlandse regelgeving wordt een veiligheidsmachtiging personeel aangeduid
als een verklaring van geen bezwaar (VGB). De afgifte van een VGB vindt plaats op
grond van de Wet veiligheidsonderzoeken (Wvo). De AIVD en de Militaire Inlichtingen-
en Veiligheidsdiensten (MIVD) verrichten op basis van de Wvo een veiligheidsonderzoek
naar personen die een vertrouwensfunctie (gaan) uitoefenen.

Een vertrouwensfunctie is een functie die de mogelijkheid biedt de nationale veiligheid
te schaden, bijvoorbeeld omdat met gerubriceerde informatie wordt gewerkt.19 Een VGB wordt geweigerd als er onvoldoende waarborgen zijn dat de betrokkene de vertrouwensfunctie
getrouwelijk zal vervullen of als het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft
opgeleverd om daarover een oordeel te geven.20

Er kan sprake zijn van onvoldoende gegevens indien de betrokkene tijdens de beoordelingsperiode
buiten Nederlands heeft verbleven. Daarbij wordt onder meer rekening gehouden met
het al dan niet bestaan van een samenwerkingsrelatie tussen de AIVD dan wel de MIVD
met de collega-dienst van het land van het verblijf.21 Als in het kader van een samenwerkingsrelatie uitwisseling van persoonsgegevens mag
plaatsvinden, dan kunnen deze buitenlandse gegevens ook meewegen in een veiligheidsonderzoek.

Het verlenen van bijstand bij het uitvoeren van veiligheidsmachtigingen zoals het
verdrag dit voorschrijft, wordt in de toelichting geduid als het aan elkaar verstrekken
van persoonsgegevens.22 Uit de verdragstekst en de toelichting blijkt niet of deze bijstand is beperkt tot
veiligheidsonderzoeken die nodig zijn voor de gerubriceerde opdrachten tussen Nederland
en Brazilië waar dit verdrag in het bijzonder op ziet.

Dit roept de vraag op in hoeverre de samenwerkingsrelatie tussen Nederland en Brazilië
met dit verdrag voldoende nauw mag worden geacht om ook in andere veiligheidsonderzoeken
persoonsgegevens uit te wisselen, bijvoorbeeld in het geval van een veiligheidsonderzoek
naar een kandidaat voor een Nederlandse vertrouwensfunctie die in de onderzoeksperiode
in Brazilië heeft verbleven.

De Afdeling adviseert te verduidelijken wat de betekenis is van dit verdrag voor de
uitvoering van de Wvo.

Aan de opmerking van de Raad van State is gevolg gegeven door de toelichting op artikel
III van het verdrag op dit punt verder te verduidelijken. Het artikel ziet specifiek
op samenwerking met betrekking tot de veiligheidsonderzoeken ten behoeve van de afgifte
van veiligheidsmachtigingen voor personen of bedrijven. Het betreft uitsluitend de
samenwerking met betrekking tot het afgeven van veiligheidsmachtigingen voor personen
of bedrijven in de gevallen waarbij uitwisseling van onder dit verdrag bedoelde gerubriceerde
gegevens aan de orde is.

De Afdeling advisering van de Raad van State heeft een aantal opmerkingen bij het
verdrag en adviseert daarmee rekening te houden voordat het verdrag aan de beide Kamers
der Staten-Generaal wordt overlegd.

De waarnemend Vice-President van de Raad van State,

L.F.M. Verhey

Ik verzoek U, mede namens de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
en de Minister van Defensie, mij te machtigen gevolg te geven aan mijn voornemen het
verdrag vergezeld van de toelichtende nota ter stilzwijgende goedkeuring over te leggen
aan de Eerste en aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.

De Minister van Buitenlandse Zaken,
C.C.J. Veldkamp